La sentencia de la semana. STS, 3ª, de 14 de febrero de 2013,
sobre prohibición del velo integral. O de cómo la religión hace callar a
las mujeres y transigir a los jueces.
La sentencia de la semana. STS, 3ª, de 14 de febrero de 2013, sobre
prohibición del velo integral.O de cómo la religión hace callar a las
mujeres y transigir a los jueces.
Mediante ordenanza municipal, el ayuntamiento de Lleida
había prohibido el uso del velo integral o burka en los espacios
municipales. Concretamente, y para lo que aquí nos importa, lo que se
prohibía era “acceder, o permanecer en los espacios o locales destinados
a tal uso a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco
integral u otras vestimentas o accesorios que impidiesen o dificulten
(sic.) la identificación y las comunicación visual de las personas”.
La Asociación Watani por la Libertad y la Justicia,
asociación que supongo que lucha por la libertad religiosa, en todas sus
manifestaciones, no sólo en Lleida, sino igualmente en Arabia Saudí o
Irán, recurre en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña que declaraba conforme a Derecho aquella ordenanza
limitadora. Téngase en cuenta que el recurso se refiere solamente a si
es constitucionalmente conforme la prohibición del velo integral en los
espacios municipales, pero nada plantea sobre la constitucionalidad o no
de que idéntica prohibición rija para pasamontañas o casco integral en
lugares y momentos en que tal uso dificulte o impida la identificación y
la comunicación visual entre las personas. Eso hace que, en la
sentencia, el debate se sitúe nada más que en relación con el derecho de
libertad religiosa del art. 16.1 CE, y no con otros que también podrían
traerse a colación. Yo los traeré, con ánimo comparativo. El Tribunal
Supremo no ha podido hacer tales comparaciones entre derechos
fundamentales porque, desgraciadamente, ninguna asociación de usuarios
del casco integral o de amigos del pasamontañas completo ha recurrido
esa parte de la mentada normativa municipal.
El Tribunal Supremo, en la presente sentencia, casa la
del Tribunal Superior de Justicia y anula aquella normativa municipal
que prohibía el uso del velo integral. En síntesis, el argumento es que
se trata de una limitación al derecho fundamental de libertad religiosa
(art. 16.1 CE) y que, conforme a los arts. 53.1 y 81 CE, los derechos
fundamentales sólo por ley pueden ser limitados. Por tanto, sin una base
legal previa los ayuntamientos no pueden por sí limitar derechos
fundamentales, y de restringir la libertad religiosa se trataba al
prohibir a las mujeres musulmanas el empleo del burka en los espacios
municipales de Lleida.
Recordemos el tenor del art. 53.1 CE: “Los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto
en el artículo 161.1 a)”. Manifiesta la sentencia (FJ 12º) que hay,
pues, “exigencia indeclinable de una ley previa que establezca el límite
para el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, que la
prohibición del velo integral supone. Visto en este caso que tal ley no
existe, basta sólo con ello, para afirmar que la prohibición
establecida al respecto en la Ordenanza así como en los Reglamento
(sic.) provisionalmente aprobados en este punto por el Acuerdo recurrido
(…) vulneran el citado derecho fundamental”.
El ayuntamiento había alegado y el TSJC había aceptado
que su competencia para aquella limitación del uso del velo se amparaba
en los artículos 139 y 140 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de
Régimen Local, preceptos que permiten a las entidades locales la
tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias. El
art. 139 reza así: “Para la adecuada ordenación de las relaciones de
convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos,
infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales
podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los
tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de
deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes
ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos
siguientes”. Normalmente el problema de las sanciones locales se
relaciona con el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE y,
en consecuencia, con la necesidad de encuadre y habilitación legal
específica para que puedan esas administraciones locales tipificar
infracciones y sanciones. Pero no es este el enfoque que en este caso se
hace, sino, como se ha visto, el de si puede un ayuntamiento limitar el
ejercicio de un derecho fundamental, ya que dice la Constitución que el
ejercicio de los derechos fundamentales sólo por ley puede ser
regulado. Y ninguna ley existe que prohíba a la mujer portar el velo
integral en los espacios públicos.
No voy a entrar en el análisis minucioso de la
sentencia, sino en lo que me parecen paradojas que me provocan alguna
perplejidad. Toda norma reguladora de comportamientos supone la
limitación de algún derecho, incluso de algún derecho fundamental. Por
ejemplo, una norma que establezca una prohibición de que los comercios
abran más tarde de cierta hora restringe algunos de tales derechos. Pero
llevemos el problema aún más lejos y supongamos una ordenanza municipal
del ayuntamiento X que regule el uso de las piscinas públicas en dicho
municipio. Un artículo de dicha ordenanza prohíbe bañarse con ropa de
calle e impone el traje de baño, en cualquiera de sus formas, y otro
prohíbe el baño sin gorro de piscina. Bueno, pues resulta que yo, en uso
de mi libertad, quiero bañarme en esas piscinas municipales, pero
vestido con camisa y pantalón, pues no me gusta nada enseñar mis carnes
pálidas y mi piel peluda, y, además, ansío bañarme sin gorro, ya que me
encanta sentir mi ralo cabello mojado y libre bajo el agua. Cada uno es
como es y da la casualidad de que el art. 1 CE proclama la libertad como
valor superior del ordenamiento jurídico español y que el art. 17.1
dice que “Toda persona tiene derecho a la libertad”.
Pero no sólo eso, pues a lo mejor alguno me replica que
mi pretensión de bañarme como me dé la gana tiene más de capricho o
tonto antojo que de ejercicio de una libertad tomada en serio. Me parece
muy discutible el argumento, pues a ver cómo hacemos para no considerar
la libertad a secas como el primero de los derechos y uno de los más
importantes, y cómo vamos a justificar que haga falta ley para limitar
el ejercicio de tales y cuales libertades concretas (expresión,
información, religión…) y no para que pueda un ayuntamiento restringir
la libertad a secas y sin necesidad de apellidos. Y el problema está en
que, que yo sepa, no hay norma legal que permita a los ayuntamientos
acortar mi libertad para bañarme en sus piscinas con pantalón de calle y
camisa de vestir, bien limpio y aseado todo, a fin de que no ponga en
riesgo la salud pública.
Pero voy a colocar mi pretensión de bañarme vestido con
ropa ordinaria y sin gorro bajo mejor recaudo constitucional. En el l
art. 16.1 CE leemos que “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y
de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus
manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley”. Así que vean, alego que en mi religión no
sólo se nos impide enseñar en público las carnes, sino que es
preceptivo, incluso, el bañarse en las piscinas públicas con vestimenta
íntegra. No me dirán ustedes que atenta contra el orden público que yo
esté vestido en el agua, si resulta que, según el Tribunal Supremo,
contra el orden público no va que las mujeres musulmanas estén en la
orilla tapadas enteras y con el burka puesto. Aquí se supone que somos
iguales o, por lo menos, no menos que los de religión islámica o
cualquier otra. ¿O va a ser menos mi religiónporque nada más la
cultivemos cuatro gatos, minoría selecta y bien iluminada?
Pero lo de la religión es puñetero, porque no se aplica
el principio de libre competencia, sino que, a nada que te descuides,
alguien te viene con que o la tuya está inscrita en el registro público
correspondiente, o no es religión ni es nada. La religión más auténtica,
a mi modo de ver, sería la estrictamente individual, monopersonal. Pero
no se lleva el individualismo religioso, a fin de proteger los credos
colectivos, que son los que dan poder y dinero a los pastores de los
correspondientes rebaños. Ya hay sociedades anónimas unipersonales, pero
confesiones religiosas unipersonales todavía no; por algo será. En
consecuencia, y en mi afán por fortificar mi pretensión de bañista con
ropa elegante, aduzco que es mi libertad ideológica la que me ampara. A
fin de cuentas, en el mismo artículo de nuestra Carta Magna se da
reconocimiento a la libertad religiosa y a la libertad ideológica. Y ahí
sí que no me puede venir nadie con que si mi ideología no está
socialmente homologada no es ideología, sino bobada de un servidor.
Seriedad y respeto, oigan: tengo derecho como cualquiera a bañarme y el
respeto a mi ideología impone que nada más que por ley se pueda acortar
mi derecho al baño en piscina pública. ¿Hay alguna ley orgánica u
ordinaria en el ordenamiento español que diga que con pantalón bien
planchado, camisa de rayas y americana de Hugo Boss no cabe la inmersión
en piscina pública? No. Pues ya está, los ayuntamientos tampoco pueden
prohibirlo por vía de ordenanza municipal.
Fíjense que digo lo de la piscina y la vestimenta por no
ir a lo del casco o el pasamontañas, a los que la misma norma leridana
aludía. Si yo quiero llevar todo el día puesto el casco integral o el
pasamontañas porque estoy calvo del todo y mi piel es horrible, o si soy
de la fe del casco o de la ideología pasamontañera, ¿me van a poder
decir que lo mío se puede prohibir y lo del velo de la señora no? ¿A
cuento de qué tamaña discriminación?
Pues es a lo que voy, a que hay discriminación a favor
de las religiones, de las confesiones religiosas. Me apuesto la cena más
cara a que si llega a recurrir la Asociación Cascawi por la Libertad y
la Justicia para los Amigos del Casco o los Fanáticos del Pasamontañas,
el Tribunal Supremo les dice que de qué van y que la restricción de su
libertad es perfectamente constitucional, aun cuando en ninguna parte
haya ley alguna que permita dicha restricción.
La manera de evitar la ventaja discriminatoria de las
religiones no puede ser más que una: lo que no se pueda limitar de libre
ejercicio de la religión no se puede limitar de libre ejercicio de
cualquier ideología. Sí, lo siento, equiparo, en cuanto derechos
fundamentales, religión e ideología, pues en caso contrario resultará
que yo, por no ser religioso, ejerzo un derecho fundamental menos que
las gentes de fe y, sobre todo, carezco de libertades que los otros sí
tienen. Porque la pregunta es esta: si el burka no fuera elemento ligado
a una religión y simplemente hubiera algunas mujeres que por
convicciones ideológicas de otro tipo quisieran ir por todas partes con
la cara tapada, por ejemplo con una careta, ¿seguiría el Tribunal
Supremo diciendo que hay que permitírselo mientras una ley no lo
prohíba, o entonces sí que podría decir una ordenanza municipal que en
los espacios del municipio las señoras deben ir a cara descubierta?
Repito, o las razones religiosas valen tanto como cualesquiera otras
creencias personales, o se considera la libertad religiosa más
importante, como derecho fundamental, que la libertad personal, la de
creencias en general o la ideológica.
Ah, pero claro, si toda restricción de cualquier derecho
fundamental de libertad no cabe si no es recogida en norma con rango de
ley, ninguna administración local podrá restringir una libertad más
allá de lo que una ley la restrinja. En mi ejemplillo de antes: o la
prohibición de que yo me bañe en la piscina municipal con el traje de
cuando me casé está en una ley, o el Tribunal Supremo deberá anular la
correspondiente ordenanza restrictiva de mi derecho en cuanto yo la
recurra. O sea, aquellas competencias que los arts. 139 y 140 de la Ley
Reguladora de Bases del Régimen Local reconocen a las entidades locales
quedan literalmente en nada, en pura redundancia normativa: los
ayuntamientos no pueden prohibir nada, absolutamente nada, que no
prohíba la ley.
Hace un momento dije algo que ahora debo matizar.
Equiparé el derecho de la mujer que va con la cara tapada porque quiere
con el derecho de la mujer que la lleva tapada por su pertenencia a un
grupo religioso en el que, al menos para algunos grupos de tal credo,
ese es un precepto de tal credo. En verdad, no son situaciones
equiparables esa de la mujer que libremente decide que no enseña la cara
y aquella de la mujer que es adoctrinada y presionada para tomar esa
decisión, si es que la toma. Curiosamente, en la posible
discriminación del burka como justificación para la restricción
normativa de su uso el Tribunal Supremo se niega a entrar. Miren, ya que
está de moda la ponderación, podrían los magistrados haber ponderado
entre libertad religiosa e igualdad de género. Pero no. La libertad
religiosa es mucha libertad y la gente es muy religiosa. Por eso los
derechos de las mujeres en tanto que individuos y su igualdad como
personas importa un poquito menos cuando es la religión la que está en
juego y las restringe. Mas de eso no me apetece hablar ahora, ya que
glosar lo evidente nos condena a la melancolía. En lugar de eso, que me
avisen el día que algún grupo feminista convoque una reunión ante las
puertas del Tribunal Supremo, y allá me tendrán cual varón militante de
la causa igualitaria.
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