Legislar: ¿demasiado para el cuerpo de nuestros legisladores?
7 junio, 2013 - Autor: Jose Manuel Vara Gonzalez
Mucho y acertadamente se ha escrito en este blog sobre la inflación
legislativa que soporta la sociedad española. Es difícil discrepar de la
opinión que lo considera síntoma de degradación democrática y de
disfunción del Estado de Derecho. Se legisla demasiado y se legisla mal.
Esta entrada -o “post”- viene a recordar uno de los episodios más
vergonzantes del mal hacer del legislador español en los últimos
tiempos, que, pese a su total vigencia, corre riesgo de caer en el
olvido, desbordado por el dramatismo de la situación actual.
El partido gobernante tras el vuelco electoral de marzo de 2004 no
incluía en su programa electoral reforma alguna de la legislación sobre
el divorcio. Sin embargo, el ministro de Justicia entrante presentó en
septiembre siguiente un proyecto de ley “de divorcio express”, cuya
finalidad declarada era “actualizar” la legislación anterior y “ampliar
los ámbitos de libertad” de los cónyuges. Para ello, la regulación
proyectada permitía acceder directamente al divorcio sin previa
separación ni alegación de causa alguna, y, a propósito del ejercicio de
las funciones parentales, literalmente decía en su Exposición de
Motivos lo siguiente:
“Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente
incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo
pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la
separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación
fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido
que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.
(…) Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y
custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma
compartida”
Este texto sobrevivió milagrosamente a todo el proceso legislativo,
hasta el punto de llegar a publicarse como preámbulo del texto
definitivo (BOE 9-VII-2005, pag. 24.458) pese a que la regulación
vigente es diametralmente opuesta en este punto a su motivación
explícita.
En la iniciativa legislativa del Gobierno, la opción por la
normalización de la custodia compartida parecía clara. En coherencia, el
proyecto de ley retocaba mínimamente el artículo 92 del Código Civil,
introduciendo dos párrafos nuevos, entre ellos, el que decía, sin exigir
especiales requisitos: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el
Juez podrá decidir que la guarda de los hijos sean ejercida por uno sólo
de ellos o conjuntamente.”
El proyecto de ley no fue sometido al preceptivo dictamen del Consejo de
Estado. Por su parte, el Consejo del Poder Judicial elaboró dos
informes: uno, de 20 de octubre de 2004, contrario al proyecto por
configurar un divorcio sin causa ni plazo; otro, del día siguiente, 21
de Octubre, que, con los mismos fundamentos jurídicos, terminaba sin
embargo en sus conclusiones aplaudiendo el texto del Gobierno.
El proyecto de ley, ligeramente retocado desde Justicia, fue remitido al
Congreso de los Diputados, donde se tramitó entre el 1 de diciembre de
2004 y el 6 de abril de 2005, en que se aprobó en Pleno. En este trámite
no se modificó el principio de descausalización del divorcio, pero sí
se introdujeron modificaciones radicales al art. 92 para hacer
excepcionalísima la custodia compartida: se pasó a exigir
cumulativamente petición de parte, especial fundamentación de la
resolución judicial que la acordase, justificándolo excluyentemente en
que “sólo de esa forma se protege adecuadamente el superior interés del
menor”, e informe favorable del Ministerio fiscal, con carácter
asombrosamente vinculante para el Juez. Ninguna otra modalidad de
custodia de hijos de padres separados requeriría tan exigentes cautelas.
Éste terminaría siendo el texto hoy vigente (salvo la disparatada
exigencia del carácter vinculante del informe fiscal, declarada
inconstitucional por STC 185/2012).
En el Senado, la tramitación del proyecto se prolongó entre el 6 de Mayo
y el 30 de Junio de 2005, fecha de su aprobación en pleno. En este
trámite, el propio grupo socialista suavizó el rigor de las exigencias
para la custodia compartida que el mismo partido había introducido en la
cámara baja, modificando nuevamente el artículo 92. El informe del
fiscal sería preceptivo pero limitado a la concurrencia de un único
criterio objetivo: “asegurar, que, por la ubicación de los domicilios de
los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor
desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus
hábitos y relaciones personales.” Además, la prueba del dictamen de
especialistas pasaría a ser obligatorio en todo caso de custodia
compartida, pero podía ser emitido tanto por peritos judiciales como por
especialistas externos “debidamente cualificados”.
Es decir, el texto que salió del Senado restringía la custodia
compartida al superponer informes y dictámenes de sesgo orientable desde
“arriba” en función del principio de subordinación jerárquica
(fiscales) y de consabida manipulabilidad (peritos). Pero
correlativamente, objetivaba unos criterios de atribución
tendencialmente generalizables a impulsos de la evolución social y de la
práctica judicial.
El texto fue devuelto por el Senado al Congreso y sometido a votación
final en el pleno de esta cámara del día 30 de Junio de 2005. En el
debate previo, el Grupo Socialista apoyó con entusiasmo las enmiendas
introducidas por su partido en el Senado. En la votación de las
enmiendas remitidas desde el Senado, el portavoz del Grupo Socialista en
el Congreso, Sr. Villarrubia, desde la segunda bancada, indicó a su
grey lo que tenían que votar, alzando su mano, conforme a la práctica
parlamentaria española, con el número de dedos convenidos como señal (un
dedo, votad sí; dos dedos, votad no). El Sr. Villarrubia, por error,
levantó dos dedos (el índice y el anular), en lugar de un dedo.
Disciplinadamente, todos los diputados del Grupo Socialista del Congreso
votaron NO a las enmiendas que el Grupo Socialista del Senado había
introducido, y que acababan de ser defendidas por su mismo portavoz. Es
decir, el partido socialista votó contra sí mismo por error de su
portavoz en el Congreso. De ese modo, el texto final remitido como Ley
al BOE fue el aprobado allí en primera lectura, descaradamente
impeditivo de la custodia compartida (ver aquí http://www.secuestro-emocional.org/Noticias/_CC/ErrorVotacionCC-Mundo.htm)
El desarrollo de la sesión está trascrito en la página 83 del Boletín
número 16-14 de las Cortes Generales, de 30 de Junio de 2005 http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_016-14.PDF,
además de existir grabaciones de imagen y sonido: “320 votos emitidos; a
favor 32; en contra 288 (Grupo Socialista (¡) y Grupo Popular); quedan
rechazadas”. La situación provocó estupefacción desde el primer
momento, siendo advertida incluso por miembros del grupo mayoritario. El
error fue reconocido en declaraciones a prensa de los protagonistas de
fechas posteriores, y se especuló con alternativas para rectificarlo,
pero jamás se hizo. La Ley fue publicada en el BOE once días más tarde
que las demás que se aprobaron en la misma sesión.
Al levantar dos dedos en lugar de un dedo, aunque hubiera sido el
anular, el portavoz del grupo mayoritario desatendió no ya las
impregnaciones de la ideología de género en nuestra socialdemocracia,
sino, más sencillamente, el magisterio de Barrio Sésamo.
Al amparo de esta chapuza se han decretado entre 2006 y 2012 más de
830.000 rupturas matrimoniales, que han afectado directamente a cerca de
2.500.000 personas, entre ellas, más de 500.000 niños menores de edad.
Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia han promulgado leyes sobre el tema
en ejercicio de reales o pretendidas competencias autonómicas,
fraccionando la unidad de legislación civil en materia de matrimonio y
familia, para descolgarse de una regulación estatal que desde su inicio
no gustó a nadie.
El caso sugiere interesantes problemas jurídicos: ¿puede la llamada
dimensión creadora de Derecho de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
reinterpretar una ley formal sobre la constatación de la divergencia
entre voluntas legis y voluntas legislatoris?; ¿podría declararse en vía
constitucional algún grado de ineficacia de una norma por esta clase de
vicio del procedimiento legislativo?… Pero, sobre todo, sugiere una
reflexión más inquietante: ¿quizá es que la función de legislar le viene
grande a la actual clase política?
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