la justicia es "machista", el magistrado discordante "tiene un problema" (sic), y todas las leyes necesitan una "reforma exprés".. claro, claro..
claro, claro..
Durante cerca de treinta páginas al inicio del auto, el magistrado tira de jurisprudencia del Supremo, del Constitucional y directivas europeas, haciendo una acertada exposición de la presunción de inocencia y sus implicaciones en el caso que nos ocupa (Fundamentos de Derecho. Consideraciones previas. Pags.140 y sigs), con menciones a los juicios paralelos y otros elementos, como los que pretendían aportar las acusaciones como prueba:
"Y es que las pruebas denegadas a las acusaciones no se encaminaban a la acreditación de hecho alguno relevante para el enjuiciamiento de la causa, sino que, partiendo de ese carácter especialmente "odioso" que tienen los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pretendían también presentar a los acusados, en virtud de comportamientos ajenos a los hechos enjuiciados, como, y permítaseme esta expresión, personas "odiosas"." (pag. 158)
Después de las consideraciones previas, pasa al capítulo llamado "valoración de la prueba practicada", que es el meollo del asunto y que desarollará ampliamente, detalle que él mismo anticipa:
"Soy consciente a este respecto de la extensión inusual que va a alcanzar este voto particular; sin embargo, consciente también de la complejidad del caso, la profusión, extensión y matices de la prueba practicada, el hondo calado de las diferentes cuestiones que deben resolverse, así como la también inusual extensión de la sentencia mayoritaria de la que discrepo, me llevan a un esfuerzo valorativo en el que entiendo no solo justificado, sino necesario, sacrificar la síntesis en pro de una exposición clara y suficientemente razonada de lo que, en conciencia, ha conformado mi convicción sobre el caso sometido a enjuiciamiento y exponer, con la necesaria claridad también, la respuesta que al mismo entiendo que debe darse desde los principios y normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico penal." (pag. 168)
A continuación critica la postura tomada por la sentencia mayoritaria en la que se minimizan las contradicciones y aspectos relevantes insalvables de la prueba de cargo y cómo son direccionadas contra los acusados:
"Y es que la carga violenta e intimidatoria que sustentan las acusaciones, tomando como referencia fundamental, aunque no única, lo declarado por la denunciante en las dependencias de la Policía Municipal el mismo día en que ocurrieron los hechos y al día siguiente ante el Juzgado de Instrucción, en el plenario se ha debilitado hasta desaparecer por completo; hasta acabar totalmente diluida y transformada en otra figura penal distinta, en otra "cosa" distinta a la que ha sido objeto de acusación; reconstruida por la mayoría de la Sala al condenar a los cinco acusados, absueltos por el delito de agresión sexual, por un delito de abuso sexual con prevalimiento." (Pag. 170)
"En este sentido, ha tratado las pruebas de cargo, especialmente la principal (la testifical de la denunciante), de una forma tan obsequiosa y complaciente que no puedo compartir, pues elude (insisto que fundamentalmente respecto de la principal prueba de cargo practicada, pero también respecto de otras) no solo la constatación de todas las contradicciones en que ha incurrido, minimizándolas, para salvar la credibilidad que le ha otorgado, con el fácil recurso de llamarlas puntualizaciones o matizaciones, como si la mera designación nominal de la realidad de las cosas obrare efectos taumatúrgicos cambiando su naturaleza y esencia, sino que, además, silencia aspectos relevantes, cuya consideración ha omitido por completo, al tiempo en que todas las dudas que suscita la prueba practicada las ha resuelto, invariablemente, contra reo, sea por esa falta de consideración, sea porque se detiene, excesivamente en mi opinión, en largos pasajes de la sentencia, a mi juicio, totalmente prescindibles en unas ocasiones, por resultar manifiestamente irrelevantes para resolver la cuestión nuclear debatida, o sumamente redundantes en otras, entrando en una especie de bucle argumental, como si la mera repetición de frases proporcionase una mayor dosis de racionalidad a su "justificación probatoria", lo que, en mi opinión, hace que el tratamiento dado por la mayoría de la Sala al conjunto de dicha prueba resulte sumamente unidireccional y sesgado, magnificando el valor de todos aquellos datos que pueden servir a una justificación de la condena, en tanto que o no se consideran o se minimizan, incluso recurriendo al empleo de algún fácil sofisma en su argumentación (como el de atribuir a aquél de quien se disiente afirmaciones que no ha hecho, tergiversándolas o presentándolas fuera de su debido contexto), aquellos otros elementos de juicio que han servido para descartar, con mayor rotundidad que hace la mayoría la comisión por los cinco acusados de los delitos de agresión sexual imputados por las cuatro acusaciones, o bien para sustentar dudas más que razonables respecto de la comisión del delito de abusos sexuales con prevalimiento construido en la sentencia de la que discrepo y por el que finalmente se condena a los procesados". (pag. 171)
Lo que viene a continuación es un zasca colosal, teniendo en cuenta la importancia de los elementos referidos:
"Ese tratamiento discriminatorio en contra de los acusados se manifiesta como nunca al valorar las pruebas periciales proporcionadas por los Médicos Forenses y Psicólogas Forenses del INML y pericial psiquiátrica y psicológica de la defensa.
Y así, viniendo justificada la intervención de los médicos forenses, única y exclusivamente, por razón de los 4 informes emitidos durante la instrucción del sumario (nº 1670/2016), se consintió a las acusaciones que le(s) formulasen preguntas que nada tenían que ver con el objeto de su pericia, como todas aquellas relativas a los diferentes modos en que hipotéticamente puede reaccionar la víctima de una agresión sexual.
Y no solo eso, sino que, tomando de sus contestaciones lo que no eran más que respuestas a preguntas sugeridas sobre meras hipótesis (aunque en buena parte de ellas la premisa de que se partía por el interrogador era la existencia de una agresión sexual), esto es, respuestas puramente teóricas, sin atender al caso enjuiciado, como el Médico Forense Sr. Teijeira dejó bien claro en varios momentos de su intervención, la mayoría de la Sala ha construido todo un diagnóstico mental sobre el estado en que se encontraba la denunciante cuando tuvieron lugar los actos sexuales enjuiciados; diagnóstico clínico que en repetidas ocasiones (de nuevo vemos el efecto taumatúrgico que pretende atribuirse a las palabras) figura como "consideramos que la denunciante reaccionó de modo intuitivo, la situación en que se hallaba y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera", y todo ello a pesar de que la psicóloga Sra. García Astiz declaró bien a las claras que ellas no habían considerado que en la denunciante hubiera disociación y que así no lo habían puesto en el informe.
Paradójicamente, y manifiestamente en contra de los acusados, la única prueba pericial médica que tenía por objeto el análisis de los videos, obviamente no desde un punto meramente técnico para fijar las acciones realizadas por las personas que en ellos aparecen como sucede con la emitida por el Inspector de Policía Foral nº 0063 y por el Subinspector nº 0329 del mismo cuerpo policial, sino desde la perspectiva científica que es propia a su condición de Psiquiatra (Doctor en Medicina y Cirugía; Especialista y Máster en valoración del Daño Corporal y Peritaje Médico; Especialista en Psiquiatría; Perito en Psiquiatría Forense; Profesor titular del Máster en Psicopatología Legal y Forense de la Universidad Internacional de Cataluña; Especialista en Medicina del Trabajo y Mediador), es desdeñada por completo, tanto en lo que expuso por escrito como respecto de lo declarado en juicio, hasta el punto que uno debe preguntarse cuál fue la razón por la que consta unido a la causa el informe emitido por D. Alfonso Sanz Cid a este respecto y cuál la razón por la que se admitió íntegramente por mis dos compañeros de Sala.
En definitiva, es incomprensible para mí que la decisión mayoritaria apoye su convicción en opiniones puramente teóricas emitidas por peritos cuyos respectivos informes periciales no versaban sobre las imágenes grabadas en los teléfonos móviles de los acusados Antonio Manuel Guerrero Escudero y Alfonso Jesús Cabezuelo Entrena, y por el contrario, se desdeñe y se descarte por completo la pericial practicada sobre tal objeto". (pags. 172-174)
"La principal prueba del caso para saber si las relaciones que mantuvieron en el portal habían sido consentidas o forzadas eran los videos que grabaron los acusados. Pocas veces se tiene en video el delito que se juzga así que el valor como elemento de juicio y valoración para los jueces encargados de juzgar el caso no podía ser mayor. Y la clave de la sentencia está en la frase final (de la pag. 174) porque lo que dice es que los magistrados que emitieron la sentencia mayoritaria, o sea, los que condenaron a 9 años de cárcel a los acusados, apoyaron su convicción de que las relaciones no fueron consentidas en opiniones emitidas por personas que no vieron los videos, haciendo caso omiso de una persona (Alfonso Sanz Cid) con un currículum más que suficiente para emitir una opinión mucho más válida y que sí vio los videos."
Después, el magistrado insiste en la no sostenibilidad de la acusación:
"Cuanto se acaba de exponer constituye el ineludible escenario en el que se presenta la declaración de la denunciante; escenario del que la misma no puede desligarse pues de él trae su causa para, a su vez, darle sustento en el plenario y que así expuesto, constituye, a mi juicio, un verdadero aldabonazo sobre el esfuerzo de la sala mayoritaria por desconectar el testimonio de aquella de todo lo precedentemente ocurrido como recurso para salvar su credibilidad porque, después de escucharla, la agresión sexual denunciada, origen y causa de todo ese devenir del proceso, resulta categóricamente insostenible". (pag. 175)
Mas adelante ahonda en ello, puntualizando y refutando varios párrafos de la sentencia condenatoria:
"Según se afirma en la sentencia mayoritaria: «"La denunciante", ha sostenido con firmeza la versión acerca del modo en que se desarrollaron los hechos, si bien la matizó en su declaración en el plenario, en determinados aspectos, respecto a la prestada en sede de la Policía Municipal a partir de las siete horas del día 7 de julio y a presencia Judicial en la tarde de día 8 de julio de 2016, siempre refiriéndose a cuatro personas, con relación: al modo en que le introdujeron en el portal, le condujeron al recinto donde se desarrollaron los hechos y como le obligaron una vez en el interior del habitáculo a realizar diversos actos de naturaleza sexual con cada uno de ellos, valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de "la denunciante", de ejercer resistencia ante el temor a sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar.
Como desarrollaremos más ampliamente estas matizaciones, no comprometen la estructura racional de nuestro proceso valorativo, ni perjudica nuestra apreciación de que la declaración de "la denunciante", satisface los parámetros de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia; (…)» (sic).
Estos dos primeros párrafos de la sentencia mayoritaria requieren ya de varias precisiones por mi parte.
En primer lugar, que, comparadas las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía Municipal y el Magistrado-Juez instructor con su testimonio ofrecido en el acto del juicio oral, se podría predicar de este último cualquier cosa menos firmeza o matización, pues fue tal la falta de sintonía entre las unas y el otro que cabe afirmar, con rotundidad, como ya se ha venido a anticipar en este voto particular, que lo realmente acontecido en el plenario ha sido una verdadera rectificación o retractación de la denunciante respecto de lo manifestado en sus primeras declaraciones, y que motivaron, como ya se ha expuesto también, el curso del procedimiento.
En segundo lugar, que las rectificaciones de lo declarado respecto a lo denunciado no solo afectan a los hechos nucleares de la acción delictiva imputada a los acusados, sino también a otros aspectos, ciertamente más circunstanciales y accesorios, pero que encajaban mal con los datos que la investigación fue revelando a lo largo de la instrucción y que tras esas rectificaciones encuentran sin duda mejor acomodo con los datos objetivos que la investigación aportó al sumario; algo que, en razón a que ningún motivo se ha ofrecido para justificar un cambio de tal calidad entre lo que se denunció y lo que se declaró en juicio, abona la duda de cuál sea la verdadera razón de tan llamativa rectificación, tanto de lo esencial como de los aspectos accesorios de la misma.
En tercer lugar, que, aun cuando las acusaciones han sostenido que la denunciante fue "obligada" a realizar diversos actos de naturaleza sexual, una vez que, por razón de la declaración en el juicio de la propia denunciante, se ha descartado el empleo de la violencia e intimidación como medios comisivos para su realización, no han descrito, siquiera, en qué forma ni con qué fuerza fue impulsada o compelida a hacer lo que no quería, ni este extremo quedó tampoco aclarado por la denunciante pues en su declaración en juicio afirmó que denunció porque "me hicieron algo que yo no quería hacer", y, a la misma pregunta, reformulada más adelante, contestó diciendo que "el motivo de la denuncia es que yo... fue, o sea, que yo hice una cosa que no quería hacer" y solo utilizó el verbo "obligar" cuando dijo: "es que no sé ni cuántos de ellos me obligaron a hacerles una felación" pero tampoco expresó de qué modo la hubieran compelido a ello.
En cuarto lugar, que la "estructura racional de nuestro proceso valorativo", no dependerá, en ningún caso, de cuáles fuesen las declaraciones y eventuales matizaciones o contradicciones de la denunciante, sino de la propia argumentación que se desarrolle, lo que, en definitiva, será lo que permita o no otorgar credibilidad a su testimonio.
En quinto lugar, que difícilmente se puede sostener, como se afirma en la sentencia mayoritaria, tomando la expresión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que la denunciante se hubiera visto imposibilitada de ejercer resistencia "ante el temor de sufrir un daño mayor", pues, tal expresión tendría sentido si la denunciante hubiese sufrido un daño previo, lo que se excluye por la Sala de forma unánime tras haber afirmado la denunciante, en repetidas ocasiones durante su declaración en juicio, que no sintió ni sufrió ninguno.
Nótese, por lo demás, lo que resulta ineludible resaltar, sin que pueda pasarse por alto, que tal expresión en el relato del Ministerio Fiscal venía precedida del empleo de violencia e intimidación contra la denunciante, y que ambos extremos no han sido probados, lo que priva del sentido que tenía a la referida expresión." (pags. 179-181)
Luego, tras dejar claro que la determinación acerca de la existencia de consentimiento o no por parte de la denunciante se erige en el thema decidendi de este proceso, pasa examinar la credibilidad objetiva, la verosimimitud y la persistencia en la incriminación. Sobre esto último apunta:
"La sentencia mayoritaria concluye, en este aspecto, que la denunciante ha mantenido de modo sustancial la versión a cerca de cómo se desarrollaron los hechos, y, si bien detecta, expone y reconoce que, "en algunos extremos" se ha apartado de su versión inicial expresada en el momento de presentar su denuncia y ratificarla posteriormente ante el juez instructor, minimiza y niega cualquier trascendencia a dichas modificaciones reduciéndolas a la categoría de simples "puntualizaciones" o "matizaciones", para terminar afirmando que su relato goza de plena persistencia en la incriminación.
Frente a ello, considero que la denunciante ha incurrido en tan abundantes, graves y llamativas contradicciones que las modificaciones introducidas en su relato durante el acto del juicio oral constituyen auténticas retractaciones y ello hasta el punto de considerar quebrada la persistencia de su relato de manera insalvable. Lo declarado en juicio por la denunciante ha dejado sin sustento alguno el eje sobre el que se inició y desarrolló todo el proceso, alumbrando ahora un relato que configura un desarrollo de los hechos radicalmente distinto al que ha sido objeto de investigación, consideración, acusación y defensa. (pags. 183-184)
Las siguientes páginas evalúan las declaraciones (persistencia de la incrimimación) y dan buena cuenta del despropósito que supone la sentencia condenatoria:
"A este respecto cabe destacar lo siguiente:
1°.- La denunciante rehusó asistencia letrada y psicológica y el hecho de que los agentes tomaran la denuncia sin reseñar que concurriera razón alguna para no hacerlo o posponerla, en atención al estado emocional en que pudiera encontrarse la denunciante, sin que nadie haya cuestionado este dato en el procedimiento, supone, de entrada, que la denuncia debe considerarse plenamente válida, libremente formulada y que responde, en su contenido, a lo que la denunciante manifestó, como así se entendió posteriormente por el Magistrado-Juez instructor cuando, a su presencia, se ratificó en ella y prestó nueva declaración.
El hecho de que su versión en juicio haya resultado radicalmente opuesta en muchos aspectos a lo que manifestó en aquel momento (y también en instrucción) no puede tratar de salvarse, como se pretende en la sentencia mayoritaria, so pretexto de "las circunstancias personales de abatimiento, confusión, tensión y agobio en que fueron prestadas, especialmente la primera, muy poco después de haber sido asistida en el Complejo Hospi talario de Navarra"; menos aún cuando en el plenario, a preguntas de su propio letrado, la denunciante manifestó expresamente que mantenía su denuncia sin añadir ninguna aclaración acerca de las evidentes contradicciones entre lo que allí consta y lo que estaba declarando en juicio.
2º.- Ninguna de las acusaciones citó a juicio a la Agente 405, ni formuló pregunta alguna al Subinspector 285 sobre los hechos denunciados que constan en ella, cuando una buena parte de dichos hechos ya habían sido rotundamente negados por la denunciante que prestó declaración antes que el Subinspector y la Agente. Ambos, 285 y 405, constituyen testigos de primer nivel siquiera fuese, como señala la STS núm. 793/2017, de 11 de noviembre, citada en la sentencia mayoritaria, para constatar la validez y el contenido de la declaración policial prestada.
En cuanto a su declaración judicial, prestada ante el Magistrado-Juez instructor el día 8 de julio de 2017, tampoco se hace reseña alguna sobre ninguna incidencia que se hubiera podido producir en su desarrollo. En consecuencia, habrá de tenerse también por cierto que aquél no apreció motivo alguno para posponer la denuncia en atención al posible estado de afectación en que aún pudiera encontrarse la denunciante y que tampoco lo hicieron el Ministerio Fiscal o el Letrado del Servicio de Atención a la Mujer que estuvieron presentes en la misma.
Lamentablemente, al contrario de lo que se hizo con las indagatorias de los acusados, la declaración judicial de la denunciante no fue grabada; fue parcamente recogida tal y como consta al folio 119 de los autos. Con ello se ha privado a la Sala de un mayor conocimiento sobre su contenido, limitado a la forma en que quedó documentada, dificultándose, de esta manera, el análisis sobre su persistencia y posibles variaciones en el plenario, lo que no obsta a que deba entenderse realizada con todas las garantías legales y asumido su contenido por todos los que la suscribieron.
En consecuencia, tal declaración resulta plenamente apta y hábil para analizar la persistencia en el testimonio de la denunciante y a cuanto consta en el acta documentada habrá de atenerse el tribunal para su valoración, sin que pueda presuponerse, en perjuicio de los acusados, que no fue prestada en debidas condiciones por aquélla; de ahí que recurrir, como se hace en la sentencia mayoritaria, a un supuesto estado emocional limitativo de sus plenas facultades para salvar las contradicciones en que ha incurrido, cuando, a un mismo tiempo, ha servido para tramitar una causa por el delito de agresión sexual y fundamentar la adopción de medidas cautelares contra aquéllos de tanta gravedad como la prisión provisional en que se mantienen desde el día 8 de julio de 2016, no me parezca un argumento mínimamente convincente ni compartible.
En cuanto a su declaración prestada en el acto del juicio oral, debo mostrar mi discrepancia respecto a la complacencia con que la sentencia mayoritaria acoge las contradicciones que voy a exponer a continuación con el pretexto antes señalado; máxime si consideramos que meses después sigue manteniendo, en su condición de acusadora particular, su versión inicial de los hechos en su escrito de conclusiones provisionales en el que continúa afirmando que fue víctima de una agresión sexual con violencia e intimidación por la que solicitó la condena de cada uno de los acusados a las penas de 18 años y 9 meses de prisión, amén de un delito de robo con violencia o intimidación por el que interesa para cada uno de ellos la pena de 3 años y 3 meses de prisión y que, pese a lo declarado por ella misma en juicio, siguió manteniendo cuando las elevó a definitivas.
No puedo ser tan obsequioso. Me lo impiden los principios expuestos en el primer fundamento de derecho de esta sentencia discrepante.
En efecto, no puedo compartir el modo en que la sentencia mayoritaria desdeña todas aquellas manifestaciones de la denunciante que entorpecen el argumentario sobre el que fundamenta el juicio sobre su credibilidad, pretextando, reitero, aquella situación de "abatimiento, confusión, tensión y agobio" de sus primeras declaraciones, al tiempo en que, sin embargo, da por buenas aquellas manifestaciones suyas que sí lo favorecen, obviando que aquellas y estas, necesariamente, se habrían prestado bajo el mismo estado emocional, sin que, por lo demás, se trate de justificar siquiera por qué se desechan las unas y se aceptan las otras.
Entrando ya en la concreta valoración de dicho testimonio, ciertamente, no hay variaciones en el relato en cuanto a que llegó a Pamplona con su amigo R. hacia las 18:30 horas del día 6 de julio; que aparcaron el coche en el Soto de Lezkairu para dirigirse después al centro de la ciudad a disfrutar de la fiesta, comenzando a beber sangría ya desde su llegada y que estuvieron juntos en el concierto hasta que aproximadamente sobre la 1:00 R. se marchó al coche a dormir.
Inicialmente la testigo manifestó que, al marcharse R., se había quedado con unos amigos de la Universidad, aclarando en juicio que, en realidad (esto sí es una matización), se trataba del grupo de amigos "del novio de una chica de su universidad" y que también se había relacionado con un grupo de chicos de Palencia y otro grupo de chicas de Castellón, despistándose de todos ellos hacia las tres menos cuarto de la mañana. Aunque en su denuncia empleó la palabra "amigos" para referirse a todos ellos, quedó patente en juicio que, en todos los casos, se trataba de personas a las que, excepción hecha del novio de esa chica de su universidad, había conocido esa misma noche.
Señaló que despistarse de todos ellos fue la razón por la que se sentó en el banco donde se encontraba también sentado José Ángel Prenda Martínez con el que entabló una amigable conversación acerca de las fiestas, sus ciudades de origen, fútbol y tatuajes y así lo mantuvo en juicio.
Las cámaras de la empresa NAVATRES situadas en la segunda planta del Palacio del Gobierno de Navarra recogieron el encuentro de la denunciante con los acusados alrededor de las 02:50 horas de la madrugada del 7 de julio y el desplazamiento de los seis hasta los porches de la Plaza del Castillo, a la altura del Bar Txoko inmediatamente después de que todo el grupo se puso en marcha y abandonó el banco. Así queda acreditado en los folios 968 y siguientes de autos y especialmente en el "Informe fotográfico sobre los fotogramas" capturados por dichas cámaras y que ratificó en juicio el Policía Foral NIP 0485. En dicho informe se reseña:
1.- Que (fotograma 13) "a las 02:52:42 horas del día 7 de julio de 2016, se produce un acercamiento físico, (pudiera tratarse de un abrazo), entre la chica que se encontraba sentada en el banco y el varón que permanecía de pie frente a ella.".
Más allá de la trascendencia que se le deba dar a esta reseña lo cierto es que resulta concordante con lo que los acusados afirmaron y la denunciante negó en juicio, acerca de que se hubiera producido algún tipo de presentación entre ellos.
2.- Que (fotograma 19) "A las 02:59:44 horas del día 7 de julio de 2016, es el varón que porta el sombrero, el que con su brazo izquierdo indicando una dirección (sic). Los cinco varones y la chica se encaminan para cruzar un pequeño montículo cubierto de césped natural", y asimismo que (fotograma 20) "otro de los varones que camina detrás del varón del sombrero, afirma con su brazo la dirección a tomar".
Y en este aspecto, resulta muy llamativo que si el motivo de levantarse del banco hubiese obedecido al deseo de la denunciante de dirigirse al coche porque quería descansar, según declaró en el juicio, siendo los acusados (que, obviamente, desconocían tanto el lugar donde lo tenía aparcado, como la ubicación del Soto de Lezkairu) quienes se ofrecieron a acompañarla, sean precisamente ellos los que realizaran un gesto con el brazo indicando la dirección que acto seguido tomó todo el grupo (y con él, sin reparos, la denunciante), cuando lo lógico hubiera sido que, siendo aquel su propósito, quien diera las indicaciones acerca de la dirección que debían seguir fuera la denunciante; única persona que podía dar razón tanto del lugar en que se encontraba el coche, como del camino a seguir.
En este punto, la sentencia mayoritaria destaca como elemento que avala la credibilidad de la denunciante lo manifestado por la agente de la Policía Municipal nº 455 cuando afirmó: "Entonces ellos se ofrecieron a acompañarla, ella debió decir por aquí y ellos le corrigieron la trayectoria diciéndole: … no por aquí".
A mi juicio no resulta creíble, por incoherente e ilógico que, si ellos le ofrecieron acompañarla al coche, se hubiesen desentendido de ese acompañamiento antes de iniciarse siquiera, proponiendo ya de inicio una dirección distinta y que ella la aceptase sin el más mínimo reparo, tratando, por lo demás, de llamar especialmente la atención sobre ello, también en juicio cuando a pregunta del Ministerio Fiscal acerca del momento en que dijo que se iba al coche y se ofrecieron a acompañarla le dijeran: "ah! Pues vamos por ahí ", y lo explique como si no hubiera tenido otra alternativa que acceder a los deseos de aquellos y seguirlos en su trayectoria.
Resulta muy llamativo que, considerando la posición del banco, la vía directa, razonable y más a mano para iniciar el trayecto hacia el Soto de Lezkairu, además de ser, de entre todas las posibles, la mejor iluminada y la más transitada –por más que algunos Policías Municipales se mostraran tan reticentes a la hora de reconocerlo, aun siendo un hecho más que notorio para quienes residimos en Pamplona– sea sin duda la Avda. Carlos III y que tenían a escasos metros a su derecha, el grupo se desplace hacia su izquierda, siguiendo precisamente la dirección que los dos varones han marcado previamente con su brazo, no obstante haber declarado que sabía dónde tenía el coche porque lo aparcó allí e hizo el mismo recorrido tres veces ese día.
Finalmente, se concluye en dicho informe, y resulta probado por las grabaciones aportadas, que el grupo formado por los cinco acusados y la denunciante habría realizado un desplazamiento desde el banco donde se produce el encuentro hasta la terraza del Bar Txoko, último punto en que los mismos fueron captados por las cámaras de vigilancia de la empresa NAVATRES. (f. 974).
Respecto de este desplazamiento, plenamente acreditado en los términos que se han expuesto, nada consta en la denuncia y la denunciante declara en juicio que "no lo recuerda". Sobre este extremo concreto, fue el Ministerio Fiscal quien preguntó a la denunciante si recordaba que entraron en los porches de la Plaza del Castillo y su respuesta fue que no lo recordaba; que recordaba estar en el banco, "levantarnos e irnos por una calle muy grande y luego girar, pero no me acuerdo".
Es evidente que sus recuerdos contradicen la objetividad de las imágenes recogidas por las cámaras de seguridad pues lo cierto es que se levantaron del banco para inmediatamente después entrar en los Porches de la Plaza del Castillo y, a continuación, tomar no "una calle muy grande" sino una calle especialmente corta y estrecha, la calle Espoz y Mina donde está ubicado el Hotel Europa.
Por su parte, los acusados afirmarán que, habiendo convenido mantener sexo en grupo, decidieron a tal fin buscar un lugar donde pudieran hacerlo tranquilos y que su primera opción fue probar suerte en los baños de un "bar o discoteca" que había en los porches de la Plaza del Castillo y que desecharon la idea inmediatamente al comprobar que dichos baños a los que se accedía bajando una escalera, se encontraban llenos de gente.
Resulta incontable el número de veces en que, a lo largo de su declaración, la denunciante recurrió como fórmula de contestar a las preguntas que se iban formulando a un socorrido "no recuerdo", en lugar de contestar afirmativa o negativamente; lo que, inevitablemente, redunda en una menor expresividad de su declaración, que, de este modo, resulta mucho más imprecisa y menos concluyente, debilitándola como prueba de cargo.
En este punto, aun cuando no lo recuerde, el visionado de las imágenes no deja lugar a dudas respecto al desplazamiento de todo el grupo hasta ese punto de los porches de la Plaza del Castillo; su afirmación de que buscaron un baño público para mantener una relación sexual resulta repugnante; sin embargo, no resulta extravagante en ellos si consideramos que la instrucción reveló que, al menos uno de ellos, ya había mantenido una relación sexual (consentida) esa misma mañana en el baño de un céntrico bar de Pamplona (así resulta de la declaración testifical obrante a los folios 940 y 941 de los autos).
Lo que sí resulta extremadamente llamativo es que las acusaciones mantengan que ya, en ese momento, la intención de los acusados era practicar sexo con la denunciante y que esta fuera ajena a tales intenciones, dando a entender la disposición de ellos a mantenerlas aun sin su consentimiento, y no resulta creíble que acudieran a un lugar como un baño público en plena Plaza del Castillo, nada menos que una noche de San Fermín y recién terminado el concierto, para obligarla a hacerlo en contra de su voluntad. Menos aún, como harían inmediatamente después, en un hotel donde preguntarían si tenían una habitación para "follar".
Acerca de la conversación que mantuvieran en el banco, según la denunciante versó únicamente sobre las fiestas, sus lugares de origen, el fútbol…; según los acusados, prácticamente desde su inicio devino "picante" para concluir con el acuerdo de practicar sexo los seis. A este respecto, cabe destacar que la denunciante también recurre, en ocasiones, a la fórmula del "no recuerdo" y ese no recordar resulta muy llamativo en algunos aspectos. Así, cuando se le pregunta si era cierta la afirmación de que, en un determinado momento de esa conversación, José Ángel Prenda le dijo "yo no soy un sevillano normal, yo soy cinturón negro comiendo coños", llama la atención que su respuesta no hubiese sido un "si" o un "no", sino un "No, no lo recuerdo, lo siento", dado el carácter tan soez y grosero de la expresión, siendo difícilmente creíble que, de haber sido escuchada, no se recuerde o, en caso negativo, se tengan dudas al respecto.
Frente a la sentencia mayoritaria que afirma que "De la evaluación de este medio probatorio (cámaras de seguridad del Palacio de Navarra), no inferimos ningún elemento que permita avalar la versión de los procesados", sin mayor concreción ni razonamiento, entiendo que la coherencia, la lógica y la firmeza del relato de la denunciante en este punto resultan muy endebles y que, por contra, los datos objetivos que se han analizado otorgan suficiente razonabilidad (al menos en esta parte del relato) a la explicación ofrecida por los acusados, ya que las dudas que sobre este extremo se suscitan no pueden tenerse, sin más, ni por absurdas, ni por irrazonables o ilógicas y la consecuencia no es otra que debilitar la credibilidad del testimonio de la testigo de cargo." (pags. 185-193)
También son reveladores algunos detalles en torno a la llamada que la madrileña realiza minutos antes del folleteo y que el juez desabriga con magistral perspicacia:
"Igualmente, consta acreditado, por la información facilitada por "Orange España SAU" (folio 1447), que a las 02:57:09 desde el móvil de la denunciante se realizó una llamada a un teléfono móvil que resultó ser el de A. .
Esta llamada, acerca de la cual la denunciante no proporcionó mayor detalle en su denuncia, fue traída a colación por esta cuando al denunciar el robo de su teléfono móvil afirmó que estaba segura de que lo llevaba el día de autos porque cinco minutos antes de los hechos había realizado una llamada con él.
Ante esa mención, las defensas solicitaron del Magistrado-Juez instructor que se investigara acerca de la misma. La petición fue denegada por auto de 24 de agosto de 2016; contra el mismo se interpuso recurso de reforma y a su estimación se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y las populares. Desestimada la reforma, se tramitó el correspondiente recurso de apelación. Todas las acusaciones interesaron la desestimación del recurso que, no obstante, finalmente fue estimado, en ese punto, por auto de fecha 7 de diciembre de 2016 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra.
No se entiende tan persistente oposición a sacar a la luz la llamada a la que se hace referencia si, como mantienen ahora las acusaciones y acepta la Sala mayoritaria, el contenido de la misma resulta absolutamente inocuo y ninguna conclusión puede extraerse de la misma. No puedo compartir esta opinión.
Acerca del exacto contenido de la conversación que mantuvieron nada puede afirmarse con exactitud, más allá de que A. declaró que había intercambiado los números de teléfono con la denunciante, conviniendo que se llamarían para seguir la fiesta en los bares después del concierto y que, al momento de recibirla, se encontraba en la Plaza del Castillo y había mucho ruido, no recordando más sobre su contenido. La denunciante indicó en juicio que tal llamada tuvo por objeto poder reencontrarse con A. para seguir la fiesta, lo que finalmente no fue posible porque, debido al ruido, no pudieron entenderse y quedaron en verse a la hora del encierro. Señaló que esa fue la circunstancia que la decidió irse al coche a dormir dado que "no tenía a nadie que conociera que fuera a seguir la fiesta y entonces, para seguirla sola, me iba a ir a casa, o sea, al coche".
Si su deseo era continuar la fiesta y lo que frenó ese deseo y motivó su decisión de irse a descansar al coche fue no tener "amigos" con los que seguirla, el argumento pierde fuerza si consideramos que las personas de Castellón, Palencia o Madrid eran para ella prácticamente tan desconocidos como los de Sevilla que acababa de conocer y con los que, al menos en ese momento, había entablado una conversación igualmente amigable y respecto a los que no manifestó que, en esos primeros momentos, le suscitaran el más mínimo reparo.
Y sorprende que, al ver que el ruido impedía la comunicación telefónica con A., no hiciera uso del WhatsApp para reencontrarse. De haber recurrido al WhatsApp, considerando que ambos en ese momento, según manifestaron, se encontraban en la Plaza del Castillo, hubieran podido volver a verse de inmediato.
Ambos declararon de manera coincidente que habían intercambiado sus teléfonos para seguir la fiesta después de la verbena (siendo público y notorio que esta terminaba aquella noche a las 2:30 horas) y si atendemos a lo que la denunciante declaró en juicio, finalmente esa llamada concluyó posponiendo la cita hasta la hora "de los encierros", volviendo ella, después de colgar, a la charla que mantenía con los acusados para, escasos momentos después, abandonar el banco los seis en grupo en el modo que, anteriormente, se ha expuesto.
Tal y como ella misma reveló en el juicio, A. sí recurrió al WhatsApp, pues afirmó que cuando volvió a disponer de teléfono móvil tenía un mensaje de A., de aquel día, en el que este le decía: "dónde estás?", pero no llegó a tener respuesta de la denunciante en esa noche y cuando el Letrado Sr. Martínez Becerra, indagando sobre cuál fue la razón por la que esta, habiendo quedado con A. en llamarse y sintiendo ganas de continuar la fiesta, no recurriera al WhatsApp para obviar el ruido que les impedía entenderse por teléfono, le preguntó: "¿No pudo mandarle en su momento usted un mensaje diciéndole dónde están?" la denunciante, como en otros muchos pasajes de su declaración, respondió con evasivas manifestando: "Si, claro, la cosa es que estábamos todos en la verbena y yo me fui a saludar al novio de la chica de mi universidad y cuando yo me di cuenta, me había despistado y se habían alejado y cuando fui a ir con el novio de la chica de mi universidad, tampoco estaba; entonces, como que perdí a todo el mundo; entonces fue por lo que me senté y yo le llamé para ver dónde estaban, pero no fue en plan de "bueno, me voy, luego te veo", sino que nos perdimos, nos separamos", eludiendo de este modo responder a la clara y concreta pregunta que le habían formulado, cuando anteriormente el mismo letrado le había preguntado: "¿se intercambiaron mensajes de WhatsApp?" y respondió que "Si" para, en la siguiente pregunta: "¿y en los mensajes de WhatsApp no se podían entender? ¿no podían quedar?" responder: "en ese momento yo no recuerdo intercambiar con él mensajes de WhatsApp, que puede que sí, no se lo discuto, pero no recuerdo o sea, recuerdo ya cuando yo recuperé un teléfono y pude poner mi tarjeta SIM un mensaje en el que me puso "¿dónde estás?", y a preguntas del Ministerio Fiscal ya había manifestado que "estaba esperando a ver si les veía o me contestaban al WhatsApp, cualquier cosa; si podía llamarles o podía contactar con alguien para saber dónde estaban. Entonces me senté en el banco para esperar y también porque estaba cansada de estar todo el día subiendo y bajando."
Todo ello revela que no utilizó el WhatsApp para localizar a A., que eludió la explicación que al respecto se le solicitó, que además respondió de forma contradictoria y ello da cuerpo y abrigo a la duda sugerida por las defensas acerca de si el origen y objeto de la llamada no fuera el que finalmente resultó de ella: posponer para más tarde el encuentro con A. y obviamente, continuar disfrutando de la fiesta con el grupo de sevillanos.
Por otro lado, aunque en lo esencial las declaraciones de la denunciante y A. coinciden, ambos entraron en contradicción cuando este afirmó en el juicio que ya no ha tenido más comunicación con ella y que tampoco le ha llamado en estos últimos meses, mientras que aquella, a la pregunta de si "¿ha vuelto a tener contacto con ese chico?" respondió "Si, volví a hablar con él varias veces"; lo que indefectiblemente supone que, en este concreto extremo, el testimonio de uno de los dos no puede tenerse como elemento probatorio de cargo. En definitiva, de aquello en lo que objetivamente ambos han declarado sin contradecirse, podemos concluir que el deseo de aquella noche no era irse al coche, tal y como ella misma reiteradamente afirmó en juicio, si no continuar la fiesta; que pudiendo haber localizado a A. a través de WhatsApp no llegó siquiera a intentarlo y que el resultado de la llamada de teléfono fue retrasar la cita que habían convenido para después del concierto posponiéndola hasta la hora del encierro, como por otro lado, ella misma manifestó: "(...) entonces, estábamos en el banco y ya cuando.. . yo hago la llamada, les digo que me voy a ir porque el chico al que había llamado habíamos quedado en vernos después (...)".
En base a todo ello, la sugerencia de las defensas de que esa fuera la verdadera intención de ella cuando llamó, posponer la cita porque quería continuar con los sevillanos, no puede ser tachada como irrazonable, ni descabellada, y cuanto se ha razonado, debilita la lógica y la coherencia de su declaración. Máxime cuando a la pregunta directa de "¿no es más cierto que el objeto de la llamada era para decirle nos vemos después porque ahora me voy?" responde "No, o sea, yo le llamé para saber dónde estaba él, para seguir con él de fiesta; con él y con sus amigos y con las chicas de Castellón, pero... y a raíz de que no nos encontramos, no nos oíamos, ni nos poníamos de acuerdo fue el momento en el que yo decidí irme al coche a dormir", lo que no resulta convincente en absoluto desde el momento en que desecha el medio más eficaz para encontrarse que no es otro que el WhatsApp". (pags. 193-197)
Los siguientes párrafos versan sobre el momento en que el grupo se acerca al hotel. Aquí Ricardo González hace una exposición practicamente detectivesca para mostrar como encajan las piezas del 'puzzle':
"Resulta llamativo, también, lo que relató acerca de la parada en el hotel Europa. En su denuncia inicial expresó que los tres chicos que iban por delante de ella se han dirigido al hotel Leyre, lugar donde no les han dejado entrar "puesto que el vigilante de seguridad les ha manifestado que había una lista de clientes y ellos no estaban en la misma"; que no le han dicho por qué iban al hotel; que no escuchó el nombre o apellidos de ninguno de los chicos porque "ellos cuatro han entrado dentro del hall del hotel y ella, que estaba fumando, se ha quedado fuera" y que aunque los chicos le habían dicho que dormían en el coche, no le dio ninguna importancia al hecho de que entraran en el hotel. Afirmó en definitiva que mientras los chicos entraban dentro del hotel, ella se quedó fuera esperando y ajena a la conversación.
E igualmente resulta llamativo que después de situar a los chicos dentro del hotel, en tanto que ella se sitúa fuera, espontáneamente y a renglón seguido sepa dar razón de al menos una parte de la conversación que aquellos mantienen, como demuestra el hecho de que, también espontáneamente, explique en su denuncia que el vigilante de seguridad les ha manifestado que había una lista de clientes y que ellos no estaban en la misma; expresión absolutamente coincidente con lo que el portero del referido hotel vino a manifestar ante el Magistrado-Juez instructor y ratificó en juicio.
Como también lo es que, habiendo señalado que mientras la conversación tenía lugar "dentro" y ella permanecía "fuera", ya en el acto de juicio oral revele que, al menos, conocía otro fragmento de aquella conversación, cuando dijo que oyó a uno de los chicos decirle al portero del hotel [I]"un nombre y un número"[I] que ya no recordaba, pero que coincide con lo que José Ángel Prenda manifestó ante el Magistrado-Juez instructor cuando afirmó que se acercó al portero y le dio un nombre falso y un número ficticio de habitación para ver si así les dejaba pasar, pero el portero no se lo permitió; y coincide igualmente con lo que D. Miguel González Oteiza, portero del Europa aquella noche, declaró en el juicio en concordancia con lo que ya tenía manifestado en la fase de instrucción.
Y llamativo resulta igualmente que, apartándose de lo que inicialmente indicó, rectifique en el juicio para situar al portero ora en la misma calle, ora a mitad de un tramo de escaleras cuando manifiesta: "La cosa es que, vamos a ver, o sea, no sé cómo explicar, eran unas escaleras, no es el hall, la recepción y tal; o sea, yo lo que recuerdo es que ellos, como que subieron unas escaleras hacia un portal y ahí había alguien del hotel que no sé si es seguridad, recepcionista o lo que fuera, y ahí fue donde yo iba más atrás que los que estaban en el hotel, yo iba hablando con otro chico, con otros dos, no lo sé, no le sé decir si eran uno o dos, pero los que iban delante estaban como, o sea, estaban ya cuando yo llegué, no sé." Y más adelante: "Si, pero no es que ellos entren al hotel, pasen por unas puertas de cristal y busquen en la recepción, sino que es en la misma puerta del hotel donde hay un hombre y dice... y le preguntan habitación, o sea, no sé qué le preguntaron, yo no lo oí, yo estaba más hacia atrás, yo cuando llegué, uno de ellos, no sé quién, estaba diciendo ya un número y un nombre."
Pues bien, lo cierto es que D. Miguel González Oteiza ha manifestado en todo momento que esa noche realizaba su trabajo en la calle, a la altura de la puerta del hotel, no en las escaleras, no dentro, no en la recepción, sino en la calle a la altura de la entrada del hotel. Ciertamente, de haber estado el portero dentro del portal y a medio tramo de la escalera no se acierta a comprender que la denunciante lo pudiera escuchar con tanta claridad cuando pasa por la calle, mucho menos si consideramos el ruido ambiental que en ese momento y lugar debía haber.
El Sr. González Oteiza declaró en juicio el día 16 de noviembre. Manifestó que la recepción del Hotel está en la planta primera subiendo las escaleras y que él estaba abajo. En consonancia con la declaración que ya tenía prestada en instrucción, manifestó que recordaba al grupo de andaluces que, acompañado de una chica, se acercó al hotel la noche de autos. Dijo que la chica venía con ellos y se quedó a 3 ó 4 metros de él. Indicó que, aunque cuando le fueron exhibidas las fotografías en el juzgado "alguno le sonaba" no se atrevió a señalarlo porque no estaba seguro, pero afirmó con firmeza que fue el único grupo numeroso que se acercó a él y pretendió entrar en el hotel.
La conversación que mantuvieron, de acuerdo con lo que testificó, puede concretarse en los siguientes puntos:
1º. Uno de los jóvenes intentó entrar facilitando un nombre y número de habitación supuestos.
2º. El Sr. González les negó el paso explicando que no figuraban en su lista de clientes.
3º. Ante su negativa, los jóvenes le preguntaron si disponía de una habitación, para toda la noche o por horas refiriendo "que la querían para follar."
4º. Finalmente el Sr. González tras decirles que no había habitaciones les sugirió que preguntasen en el Hotel Yoldi o en el Hotel Leyre.
Pues bien, pese al empeño de la denunciante por sostener que se mantuvo ajena a dicha conversación, lo cierto es que en este punto su relato resulta, además de sumamente confuso, incoherente y contradictorio. De entrada, atendiendo a lo que declaró resulta imposible poder precisar si ella no escuchó la referida conversación porque estaba fuera mientras ésta tenía lugar en el interior del hotel, o porque ella estaba en la calle y el portero a mitad de la escalera, o porque los acusados llegaron antes y ella llegó después o sencillamente porque la distancia a la que ella se quedó respecto a ellos era tal que no pudo oír lo que hablaban. Pero lo cierto es que puede tenerse por probado que el Sr. González se encontraba donde dijo que estaba, en la calle; que nadie entró dentro, sino que todos estuvieron fuera; que, habida cuenta de la anchura y dimensiones de la calle Espoz y Mina, lo razonable es pensar que, aunque la denunciante se mantuviera retirada del grupo, debía encontrarse a una escasa distancia, y en definitiva, que no se puede tener por cierto en términos absolutos que no escuchara la conversación porque ya en la mañana del 7 de julio, al formular su denuncia, demostró conocer el fragmento de la conversación entre los acusados y el portero que antes he numerado como 2º (que no estaban en la lista de clientes); en el plenario reconoció que también conocía el fragmento 1º (que uno de los chicos dio un nombre y un número), sin que tampoco resulte irrazonable pensar que también conoció el fragmento 4º (recomendación del portero de que acudieran a preguntar al Hotel Yoldi o al Leyre).
A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó: "Llegamos a un hotel en el que, los que iban delante, como que se pusieron a hablar con el de seguridad o el recepcionista, no sé lo que era, pero se pusieron a hablar con él y yo cuando llegué a la altura en la que estaban ellos solamente oí como uno de ellos, no sé cuál, dijo un número y un nombre y entonces el del hotel dijo: "no tenéis habitación". Si cuando llegó a su altura escuchó esto último, la lógica invita a pensar que la petición de "una habitación para follar", que fue inmediatamente posterior, debió oírla también pues es imposible que se hubiera alejado lo suficiente como para no escucharla.
Y que confundiera en su denuncia el hotel Europa con el Leyre tiene igualmente sentido si consideramos que el portero del Europa se lo mencionó. Explicación que también fue considerada como razonable al recogerse así esta posibilidad en las conclusiones policiales obrantes al folio 978 de los autos, cuando en el "informe sobre posibles recorridos que pudieron realizar el grupo de investigados y la denunciante", señala:
"4. Sería coincidente lo relatado por la denunciante con lo manifestado por el empleado del HOTEL EUROPA, D. , en cuanto al hecho de que el vigilante de seguridad tenía un listado de clientes y que no les dejaron acceder al hotel ya que no figuraban en la misma, con la salvedad de que el HOTEL es el EUROPA y no el LEYRE como afirmó la denunciante.
5. Se entiende como hecho más probable que Doña (…), se equivocara al nombrar el HOTEL donde los investigados pararon en su desplazamiento, sobre todo considerando que la citada no es originaria de Pamplona, al igual que tampoco lo son los investigados. Además, si nos atenemos a las declaraciones del empleado del HOTEL EUROPA, éste les dio como referencia dos hoteles próximos, siendo uno de ellos precisamente el hotel LEYRE."
Tales conclusiones se reiteran en el folio 1020 de las actuaciones al final del estudio de posibles recorridos que ratificó en juicio el Agente de Policía Foral NIP 0482.
Todo parece indicar, por tanto, que la única parte de la conversación que, según su declaración en juicio, no llegó a escuchar la denunciante sería la correspondiente al fragmento 3º, esto es, que los acusados, pidieran una habitación para "follar"; lo que resulta ciertamente más que dudoso y cuestionable.
Como inadmisible me resulta la explicación con que la sentencia mayoritaria pretende justificar la mención del Hotel Leyre en la denuncia y la afirmación de la denunciante en juicio de que dicho hotel le sonaba sin explicar por qué pudiera sonarle cuando tan solo llevaba unas horas en Pamplona y era la primera vez que visitaba la ciudad. La sentencia mayoritaria acude en su auxilio y complemento afirmando: "Se explica la confusión padecida por "la denunciante", quien visitaba por primera vez esta ciudad, había subido dos veces desde el Soto de Lezkairu y una de las vías de acceso a este lugar -no la única pero sí en el mismo sentido-, es a través de la calle Amaya donde esta situado el Hotel Leyre"
Esta explicación, construida sobre el vacío, pues nada al respecto manifestó la denunciante en ningún momento, constituye una mera suposición o conjetura "contra reo" absolutamente inadmisible, pues no es más que un vano intento de justificar, sin el menor apoyo probatorio, el escaso conocimiento que de la conversación que tuvo lugar a la altura del Hotel Europa habría tenido la denunciante según le atribuye y asume la sentencia mayoritaria.
Con ella se trata de contrarrestar de raíz la versión de los acusados mediante el juego de suposiciones y conjeturas contra reo que no respetan la esencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues persiguen desactivar (no puedo apreciar otro sentido) como posible que la denunciante hubiese escuchado que pedían una habitación para “follar” y justificar, por tanto, que fuese ajena al acuerdo que aquéllos sostienen que alcanzaron con ella en la Plaza del Castillo de mantener sexo en grupo.
Frente a ese intento debemos oponer, partiendo de lo anteriormente razonado, que no se acaba de entender si, como sostiene la denunciante y asume la mayoría de la Sala, su deseo era el de irse al coche a descansar qué hacía en la calle esperando mientras los acusados trataban de conseguir una habitación en el hotel.
Lo cierto es que, en relación con esta parte del recorrido su declaración resultó ser sumamente confusa pues la denunciante llegó a afirmar también que, después de parar en el hotel, volvieron a retroceder sobre sus pasos para después tomar una avenida ancha. Preguntada por lo sorprendente que resulta ese retroceso sobre sus pasos si lo que ella quería era ir a su coche respondió con el siguiente circunloquio: "Si... en plan, vamos a ver... estábamos... yo le vuelvo a repetir que lo explico según lo que yo creo que fue el recorrido; entonces, estábamos en el banco y ya cuando... yo hago la llamada, les digo que me voy a ir porque el chico al que había llamado habíamos quedado en vernos después, pues, eh... comenzamos a andar y vamos hacia el hotel que iban delante dos o tres chicos, no me acuerdo muy bien, no sé si yo iba con uno o con dos hablando, eh, y... cuando llegamos a la altura del hotel volvemos a ir para atrás, hacia la calle grande que yo piense que es la... o sea, como que el recorrido fue, recto hacia la izquierda pero volvimos, recto, volver a ir recto e izquierda hacia el portal."
Si su objetivo era dirigirse al coche no tiene la más mínima lógica que, avanzado un trecho, vuelva sobre sus pasos, y si lo hizo, lo que no tiene lógica es que diga que se dirigía al coche cuando tenía la calle Amaya (camino directo a Soto de Lezkairu) escasísimos metros a continuación del Hotel Europa y en línea recta, suponiendo (y en este caso se trataría de una suposición “pro reo”) que ella conociera ese trayecto." (pags. 198-204)
Lo que viene ahora es brutal. Revela el recorrido que hicieron mas sus posibles variantes y lo sospechoso del mismo, con el giro que realizaron hacia la calle Paulino Caballero (previo retroceso desde el hotel), donde se encuentra el portal. Desvío buscado por ella misma según alegó "porque empezaron a incomodarla por el camino" (sin embargo justo después empezó a besarse durante un buen rato con uno de ellos ¡!). Menciona también alguna de las irregularidades cometidas por la policía municipal/foral, en esta ocasión intentando encubrir que esa calle era la mas oscura y menos transitada (también hay otras actuaciones irregulares por parte de la p.foral en otros detalles de la investigación).
"En cuanto al recorrido que seguidamente hicieron hasta acabar en el portal Nº 5 de la Calle Paulino Caballero no cabe dar por plenamente probado ninguno de los barajados como hipótesis posibles en el informe policial anteriormente citado.
No está probado en su totalidad cuál fuera el completo recorrido que acusados y denunciante hicieron aquella noche, pero sí puede afirmarse (con apoyo en las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad que se visionaron en el plenario) que al nº 5 de la calle Paulino Caballero llegaron -cruzando la Avenida Roncesvalles desde la C/Cortes de Navarra, ya fuera subiendo por Carlos III y girando a la derecha, ya fuera tomando Cortes de Navarra desde la calle Duque de Ahumada y, en tal caso, no subiendo, sino atravesando la Avda. de Carlos III (recorridos ambos establecidos como posibles en el informe policial sobre recorridos que obra en los folios 1011 de autos y que fue ratificado y explicado en julio por el agente de Policía Foral NIP 0482). Resultó erróneo el recorrido consignado en la denuncia, respecto al que quedó aclarado que se debió a un error de interpretación por la agente nº 405 de lo que la denunciante le iba narrando.
Subsanado ese extremo, lo que ocurre es que la descripción que de su recorrido hizo la denunciante en juicio ("para mí, el recorrido fue recto y a la izquierda"; "o sea, el recorrido que yo recuerdo es una calle muy ancha, recta y luego a la izquierda" Se le preguntó: "¿Usted siempre recuerda haber ido por una calle muy ancha?" Y respondió: "Si, menos en el momento en el que giramos." Y en otro momento dijo: "O sea, para mí el recorrido era recto, hacia la izquierda hacia el hotel Leyre (sic), volver para atrás, para la calle grande, recto, girar hacia la izquierda porque giro hacia la izquierda porque yo empiezo a sentirme incómoda, entonces decido girar") tampoco se ajusta a los recorridos que la investigación reveló como probables pues, si caminaron por una avenida muy grande, esta no puede ser otra que Carlos III y el giro para tomar Cortes de Navarra necesariamente debió ser a la derecha y si el giro fue a la izquierda, es imposible que la calle por la que transitaban fuera una avenida muy grande.
No sorprende, sin embargo, que la testigo, que no conoce Pamplona, pueda desconocer o confundir nombres de calles o de hoteles o no recordar con exactitud qué calles recorrió; lo que sí sorprende son otros detalles que manifestó a este respecto en el plenario, rectificando también lo que anteriormente tenía declarado y con dudosa coherencia si se pone en relación con el conjunto de su declaración.
Al respecto cabe destacar que, si su firme intención era dirigirse al coche como reiteradamente afirma, no se entiende que desechara la calle Amaya que tenía a escasos pasos y en línea recta desde el Hotel Europa o que no subiera por Carlos III que sin duda es el camino natural al Soto de Lezkairu (y de todas las posibles, la calle más iluminada y más segura y, por más que se pretenda negar, la más transitada, considerando obviamente que son las 3 de la mañana), y, por el contrario, que tomara una dirección que jamás le habría llevado al Soto de Lezkairu, como ocurre con la calle Cortes de Navarra (perpendicular y no paralela a Carlos III), lo que no puede imputarse a error, pues ella misma afirmó que, pese a no conocer Pamplona, sí se orientaba con el camino para ir a su coche dado que, además de haberlo recorrido el día 6 de julio por la tarde, cuando dejaron el coche aparcado para acercarse al centro de la ciudad, lo volvieron a recorrer dos veces más aquella noche (de ida y de vuelta y sin concretar la ruta concreta que siguieron) cuando sobre las nueve de la noche se acercaron hasta el coche a cenar y coger alcohol que habían traído. Por si no fuera suficiente, reforzó este extremo indicando que además tenía su móvil para orientarse.
Pues bien, la calle Cortes de Navarra jamás le hubiera conducido al Soto de Lezkairu de no haberse producido el giro de 90 grados que los llevó a tomar la calle Paulino Caballero. Lo que sucede es que la denunciante, al manifestar que "Pues, o sea, pues vuelvo a decirlo, o sea, antes de... yo en mi cabeza decido girar hacia la izquierda para desviarme de ellos porque me han empezado a molestar sus actitudes (...)" y en otro momento "y entonces el chico con el que yo había estado todo el rato andando, pues como que me empezó a coger del hombro, de la cadera y tal y entonces como que yo me empecé a sentir un poco incómoda, la verdad. Entonces seguimos andando y ya hubo un momento en el que yo dije "girando hacia la izquierda se llega antes al coche", revela que ese giro de 90 grados va asociado a su deseo de perder de vista a los acusados que, no sabemos si todos en grupo (como afirmó en la denuncia que al día siguiente ratificó en el Juzgado y en alguna ocasión en el juicio) o solo uno de ellos (como señala en otro momento de su declaración en juicio), la estaban incomodando con su actitud y sobre todo, indica que era plenamente consciente de que la dirección que seguía antes de girar no la llevaba a su coche, de tal modo que, de no ser por esas molestias que refiere, nada indica que hubiera girado para subir por Paulino Caballero, lo que debilita la credibilidad de su afirmación de que no quería seguir la fiesta con los acusados sino solo ir al coche a dormir.
Por lo demás, sorprendió en el juicio la reticencia que mostraron algunos de los policías municipales que testificaron cuando se les preguntó acerca de la iluminación de la calle Paulino Caballero en comparación con Roncesvalles y Carlos III, cuando es público y notorio para cualquiera que viva en Pamplona que, de todas ellas, Paulino Caballero es, con diferencia, la más oscura y menos transitada de las tres, extremo que razonadamente fue destacado por las defensas; y habrá que convenir también con ellas en que no resulta coherente que si la denunciante tomó Paulino Caballero para perder de vista a los acusados, porque entendió "que era el camino más rápido al coche", a los pocos pasos cambie de propósito y pase de sentirse molesta por el chico que la acompañó durante todo el camino recorrido a pararse y se detenga para besarse con él; acción sobre la que, aunque llame la atención pues no ofreció ninguna explicación sobre tal cambio actitud, huelga realizar cualquier juicio de valor pues solo a ella le incumbe, pero sobre la que sí conviene destacar que, a tenor de lo que la propia denunciante manifestó, el beso se inició cuando la vecina está timbrando y aún continuaba cuando José Ángel Prenda, después de estar hablando con la vecina del portal, entrar solo y subir en uno de los ascensores hasta el segundo piso, esperar a no escuchar ningún ruido, y bajar por las escaleras, abrió la puerta de portal a todo el grupo diciéndoles "vamos, vamos", lo que hace razonable la sugerencia de las defensas de que no pretendían dirigirse al coche y que tampoco la hicieron sentir molesta en ninguna parte del trayecto.
El relato que, en el inicio del procedimiento hace la denunciante, dando a entender que fueron los acusados quienes ya desde el banco de la Plaza del Castillo marcaron el camino; que tres de ellos iban delante mientras ella iba detrás con otro, como si con ello se viera obligada a seguirlos y sin otra opción posible de actuación; que en grupo la acosaban e incomodaban; o, simplemente, el recorrido imposible que refiere recordar, se desbaratan cuando las imágenes de las cámaras de seguridad y el resultado de las investigaciones van incorporándose a la causa. Tanto las acusaciones como ahora la sentencia mayoritaria destacan como apoyo a la credibilidad de la denunciante el hecho de que se mantenga en que eran 4 los sevillanos que recuerda pese a la certeza de que son cinco. Pues bien, con tal argumento lo que no se entiende es que no den la relevancia contraria a que antes dijera que iban todos en grupo para sostener ahora que jamás caminaron agrupados o que dijera que ellos iban delante para sostener ahora lo contrario o sostuviera que los "cuatro" a la vez la incomodaron para rectificar ahora y decir que solo uno de ellos lo hizo.
Como tampoco cabe sostener como se hace en la sentencia mayoritaria, de nuevo mediante una suposición "contra reo", que esa falta de recuerdo sobre que eran cinco y no cuatro el grupo de sevillanos con los que se juntó esa noche, refuerce "la consideración de la intensidad del impacto emocional producido por la actuación de los procesados"; argumento meramente voluntarista y falto de toda lógica salvo que se sostenga, lo que obviamente no se hace, que ese "impacto emocional" que la llevó a no recordar cuántos chicos formaban parte de ese grupo lo hubiese sufrido ya desde un inicio al juntarse con ellos en la Plaza del Castillo. Mucho más razonable es entender, en mi opinión, que ese error carece de la menor relevancia y puede obedecer, simplemente, a que durante esa noche la denunciante estuvo con distintos grupos, a la forma en que fueron caminando por las distintas calles que recorrieron (yendo y viniendo unos y otros, salvo el que parece que la acompañó durante todo el recorrido, lo que hace razonable que en algún momento pudiera confundir entre sí a algunos de aquéllos), o, en fin, al efecto perturbador que en su memoria la ingesta de alcohol pudo provocar, y a la que en la sentencia de la que discrepo, como más adelante se analizará, se recurre para reforzar su convicción condenatoria respecto de la comisión de un delito de abusos sexuales con prevalimiento por el que condena a los cinco acusados.
Los que se acaban de reseñar solo son aspectos circunstanciales de su relato y que quizás, aisladamente considerados, carecerían de especial relevancia a la hora de valorar la persistencia, lógica y coherencia de la declaración que se analiza; sin embargo, considerados en su conjunto, suponen que, en todo aquello que ha podido constatarse a través de la prueba practicada, lo relatado en la denuncia judicialmente ratificada por la denunciante en cuanto a lo sucedido hasta llegar el portal nº 5 de la Calle Paulino Caballero resultó erróneo y ha sido objeto de rectificación en juicio y nuevamente encuentro fundado motivo para apartarme de lo que se mantiene en la sentencia mayoritaria pues no puedo compartir -como se dice en ella que "Estas manifestaciones de la denunciante, sobre la dirección que tomaron a su iniciativa se muestran a nuestro entender creíbles y verosímiles, es acorde con las reglas de la lógica y razonable, que una persona desconocedora de esta ciudad pero que había subido en dos ocasiones a la Plaza del Castillo procedente del Soto de Lezkairu y bajado en una, después de desviarse a la derecha para acceder desde la Avenida de Carlos III hasta la calle Cortes de Navarra, tomara la dirección hacia la izquierda, accediendo de este modo a la calle Paulino Caballero, que conduce al expresado Soto." Y mucho menos que haya "mantenido una versión precisa y coherente a lo largo de este proceso, con la rotundidad que apreciamos, en el acto juicio oral, en sentido de que fue la actitud de uno de los procesados lo que le molestó y por eso decidió tomar esa dirección al estimar que por ahí se llegaba al lugar donde estaba estacionado su vehículo".
Pero sin duda, donde se produce la más grave quiebra de la persistencia es en lo relativo a la entrada en el portal y lo sucedido dentro de él, algo que por otro lado constituye el contenido nuclear de la acción delictiva objeto de acusación y enjuiciamiento." (pags. 204-210)
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La parte que sigue justo después, que versa sobre cómo entraron al portal, las relaciones sexuales que ahí mantuvieron y el supuesto 'shock', es muy definitoria:
"Especial atención y desarrollo merecen los hechos que la denunciante relata se produjeron en los instantes previos a entrar al portal.
El 7 de julio de 2016 en dependencias de la Policía Municipal la denunciante afirmó que dos de los acusados la habían agarrado por los brazos. Afirmó también que intentó zafarse de ambos, pero no pudo; que además no podía gritar puesto que el chico del reloj le había tapado la boca continuamente; que cuando han entrado la han rodeado los cuatro y la han tirado al suelo; que le han soltado el sujetador y mientras le sujetaban la boca para que les hiciera una felación, a la vez, le soltaban los botones del "pantalón". Que no la agredieron; que le ha hecho una felación a cada uno y que luego la penetran los cuatro; que no recuerda si la penetración ha sido anal o vaginal porque mientras uno le agarraba de la cadera, otro le cogía el cuello y ella estaba bloqueada debido a la situación. Que seguidamente los cuatro chicos se han marchado corriendo del lugar; que ella se ha levantado del suelo, se ha puesto la ropa bien y ha salido a la calle.
En su declaración ante el Magistrado-Juez instructor, el día 8 de julio de 2016 (folio 119 de autos) ratificó su denuncia y declaró que, para introducirla en el portal, dos chicos se quedaron con ella mientras los demás se acercaban a otra chica a la que habían abierto la puerta del portal. Que uno de estos chicos sujetaba la puerta abierta y les dijo a los otros vamos, vamos"; que en ese momento los otros dos la sujetaron y la introdujeron en el portal; que ella iba hablando normal y le dijeron que se callara y no gritara; que ellos dejaron los vasos de cubata y la llevaron hacia la parte de atrás del portal; que le arrancaron la riñonera y un jersey y los tiraron al suelo; que la rodearon entre todos y uno de ellos la cogió de la cara y le obligó en ese momento a hacerle una felación; que en ese momento no sabe cuántos chicos estaban ya que estaba todo encima de ella y no podía ver bien; que otro la cogió por detrás bajándole los leggins y el tanga y la penetró; no sabe si anal o vaginalmente; no recuerda cuántos le obligaron a hacer felaciones, ni cuantos la penetraron; no recuerda si reían o decían algo; que de repente, los chicos se fueron corriendo y la declarante se quedó recogiendo sus cosas. A preguntas del Fiscal recuerda a uno de ellos que decía "quillo, me toca a mí".
No cabe la más mínima duda de que lo que está describiendo en ambas comparecencias es el expreso ejercicio de violencia sobre ella. Otra interpretación no cabe. Es más, la afirmación de que "intentó zafarse de ambos, pero no pudo", sugiere inequívocamente que, además, opuso resistencia a la violencia que se estaba ejerciendo sobre ella y haciendo patente su negativa a las relaciones sexuales que luego tuvieron lugar.
Sorprendentemente, en la declaración prestada en el acto del juicio oral, niega y se retracta por completo de este relato (ni matiza ni puntualiza, como se sostiene en la sentencia mayoritaria), al referir que no le sujetaron por los brazos sino que el chico con el que se había besado fuera del portal, desde ese momento la tenía cogida de la mano y que otro la tomó por la muñeca, "no fue con mucha fuerza, fue como para meter a alguien, pero tampoco fue fuerte para dejar marca, por ejemplo, o de hacer daño."; que le "sorprendió mucho la forma en que me cogieron, pero lo que he dicho antes, yo no me imaginaba que iba a suceder lo que pasó, yo sé que... yo sinceramente lo que pensaba es que íbamos a entrar al portal porque querían fumarse un porro, así hablando un poco mal, pero es lo que pensaba que iba a pasar; entonces no me... o sea, me sorprendió la brusquedad, pero no pensé que iba a ocurrir lo que ocurrió".
Se le preguntó expresamente si al traspasar la puerta del portal, lo hizo con dos personas tirando de ella y respondió: "O sea, la cosa es que no... como usted ha dicho es una entrada muy estrecha, entonces yo no recuerdo que tiraran de mí en ese momento; sí que recuerdo cómo tiraron de mí para entrar pero no en esa zona". Se le preguntó si al entrar le habían tapado la boca y respondió: "O sea, me... me... es cuando me dicen "silencio" y me hacen así y así" (y hace el gesto de apoyar sobre los labios el dedo índice y de llevarse la mano abierta a la boca).
Afirma sin reticencias que no se resistió, ni intentó huir de ninguna manera; que no gritó; que no le taparon continuamente la boca, sino que le acercaron la mano abierta a la boca en simple gesto de silencio cuando entraban al portal (algo por otro lado perfectamente lógico si consideramos que los seis estaban entrando de madrugada en un edificio privado que les resultaba absolutamente ajeno a todos ellos, al margen de cuales fueran las intenciones que llevaran).
Ha de considerarse, asimismo, que cuando fue interrogada por la defensa (Letrado Sr. Martínez Becerra) acerca del modo en que se produjo esa entrada al portal, la testigo explicó que, en el momento en que el chico que fue a introducirse en el portal dijo "vamos vamos", ella se encontraba pegada a la pared de la fachada del edificio, en el mismo lado que se encuentra el portal y antes de llegar al hueco de entrada a garajes que precede a aquel, lo que supone una nada despreciable distancia a efectos de ser conducida por la fuerza, agarrada ya sea de los brazos, las manos o de las muñecas, pues supone que debió ser obligada ya desde la calle y a una no despreciable, a estos efectos, distancia del portal.
La manifestación de que su pensamiento fuera que iban a fumar un porro, aparte de no tener mayor sentido ni apoyo probatorio, sugiere que, por más que insista en decir que le daban la mano o la cogían de las muñecas, nada en la actitud de ellos le hizo percibir siquiera una mínima hostilidad que la hubiera podido poner en alerta y que asumió con naturalidad entrar en el portal. Ha de resaltarse que cuando el letrado trató de indagar si durante todo el recorrido que separa el portal del cubículo donde ocurrieron los hechos, siguieron manteniéndola agarrada y arrastrándola o forzándola a seguir avanzando, respondió con evasivas y titubeos para terminar afirmando que sí recuerda que tiraran de ella para entrar, pero no que siguieran tirando después y refiere que "(...) no me agarraron con fuerza, que por ejemplo, el chico con el que yo me estaba dando un beso me tenía la mano agarrada y llevábamos todo el rato, o sea, estuvo dándome la mano, entonces tampoco me hizo daño por decirlo así; tiraron de mí para entrar pero no con violencia" y reconoce que subió la escalera sin que nadie tirara de ella, ni la agarrara, así como que "Cuando me meten en el portal con esa brusquedad, siento en plan de ¿cómo decirlo? no miedo, ni intimidación, pero... me sorprende". Negó rotundamente que la hubieran tirado al suelo y su afirmación de que le habían arrancado la riñonera y un jersey y los tiraron al suelo quedó negada y modificada del siguiente modo: "noté como me desabrochaban la riñonera porque yo la llevaba así cruzada; noté cómo me desabrochaban la riñonera, cómo me quitaban el sujetador porque, al ser sin tirantes simplemente había que quitar el clip y ya está, y me desabrochaban el jersey que yo llevaba atado a la cintura".
El Letrado del Ayuntamiento de Pamplona le preguntó expresamente: "Vamos a ver, volviendo a todo el tema del portal, una vez que... una única cuestión... usted ... ¿le arrancaron la riñonera?" y su respuesta fue: "Yo la llevaba cruzada, entonces cuando me la pongo, me la pongo, así como por encima, como un jersey, y el clip está atrás, me lo pongo atrás; pues me lo desabrocharon y la tiraron", quedando así eliminada la violencia o fuerza ínsita en el significado del verbo "arrancar".
Del contraste entre la versión mantenida en su denuncia y en su comparecencia ante el Magistrado-Juez instructor y la que se desprende de su declaración en el plenario resulta obvia y extraordinaria la diferencia cualitativa y sustancial entre unas y otra, y que no afecta solo a meras variaciones de detalle o aspectos puramente accesorios, como viene a sostenerse en la sentencia de la que discrepo. En la primera, como ya se ha dicho, inequívocamente se describe el empleo de la violencia ya desde los momentos previos al desenlace de los hechos enjuiciados, desde incluso una no desdeñable distancia antes de llegar al portal en el que tales hechos su cedieron, llegando incluso la testigo a afirmar que opuso resistencia. Todo ello daba pleno sentido a su manifestación (en la denuncia) de que "estaba bloqueada debido a la situación", pues tal bloqueo se expresa como consecuencia inmediata y directa al previo empleo de la violencia contra ella, aunque es extraordinariamente llamativo que ni en su denuncia, ni en la posterior declaración judicial refiera haber sentido miedo o temor de ninguna clase, como sí hará en juicio (aunque sin demasiado énfasis tampoco).
Tampoco fue preguntada a este respecto, si bien es cierto que la violencia con la que relató que sucedió todo hacía innecesaria cualquier indagación en ese sentido, pues sería natural que lo sintiese una joven que es arrastrada desde la calle y por la fuerza dentro de un portal mientras se resiste a ello; a la que se le tapa la boca continuamente para que no grite; y que es lanzada al suelo y sujetada por cinco varones que de tal modo la fuerzan a plegarse a las sucesivas demandas sexuales de todos ellos; todo lo cual, conforme a su inicial versión haría plenamente comprensible el bloqueo emocional que refiere haber sufrido como consecuencia de la situación que relató, así como la afirmación de que la única reacción de la que fue capaz fue la de someterse, plegarse a lo que allí estaba sucediendo y esperar a que todo pasara, pues el temor a que quien ya había usado de tal modo la fuerza contra ella la repitiera o intensificara resultaría ineludible.
Sin embargo, nada de esto fue escuchado en la sala de vistas durante su declaración en el plenario. Por el contrario, su afirmación fue que no la forzaron; que no intentó zafarse, ni huir; que no gritó; que no le taparon continuamente la boca, ni la tiraron al suelo; su novedosa versión, en definitiva, contradice frontalmente su denuncia inicial, ratificada al día siguiente a presencia judicial. Que indicara que entró al portal, más dirigida que forzada, y que lo que pensó es que lo hacían para fumar un porro, da por otro lado idea de que, al margen de cuales fueran las motivaciones o las intenciones de los demás, el ambiente que había entre ellos era en apariencia cuando menos amigable y sin asomo de hostilidad o conminación por parte de los cinco acusados, pues de otro modo no se explica que ella voluntaria y confiadamente llegara hasta el cubículo.
Pero esto a su vez hace difícil la explicación de que ante los primeros intentos de acercamiento sexual sintiera una intimidación o temor de tal intensidad que la paralizase por completo y no fuese capaz de expresar la más mínima palabra, el más mínimo gesto, ni realizar siquiera un mínimo movimiento que denotase, al menos, su perplejidad ante lo que estaba aconteciendo; que sea incapaz incluso de hasta hacer el gesto instintivo de sujetarse la ropa que le están quitando; explicación que pese a que le fue requerida en juicio no supo dar, como tampoco fue capaz de explicar cuál fuera el mal al que temiera si de cualquier modo, por leve que fuera, mostraba su negativa a participar en lo que allí sucedió.
Quizás parezca un detalle irrelevante, pero sorprende que ante el Magistrado-Juez instructor manifestara que tras cruzar la puerta del portal "ellos dejaron los vasos de cubata y la llevaron hacia la parte de atrás del portal", lo que dejaría las manos de los acusados libres para "seguir" agarrándola, como se viene a afirmar en los escritos de acusación. Pero la investigación ha revelado que los vasos fueron abandonados y que se recogieron por la Policía Nacional cuando los encontraron, no en el portal, si no al fondo del cubículo donde sucedieron los hechos y así llegó a manifestarlo también la denunciante en su declaración ante el tribunal cuando el Ministerio Fiscal le preguntó dónde estaba su riñonera cuando, después de marcharse los acusados, ella la recogió, al decir que "la riñonera estaba al lado de unos vasos de cubata".
En definitiva, todos sus recuerdos están confusos y en lo que se puede constatar resultan, además, muchas veces equivocados." (pags. 214-221)
"En cuanto a las concretas felaciones o penetraciones, tanto anales como vaginales, tampoco pudo precisar cuántas ni quiénes la realizaron, ni cabría esperar que pudiera hacerlo, ni que fuera capaz de hacer un relato minucioso y detallado. Constan en cualquier caso reconocidas y acreditadas las que tanto en la sentencia mayoritaria como en este voto particular se declaran probadas.
Mantiene que no consintió, o, por mejor decir, que actuó sometida, pero ya no como consecuencia de la violencia o intimidación que se hubiera ejercido sobre ella y que desmiente, sino que fue consecuencia de un estado de "shock" sobrevenido que le impidió no solo reaccionar, sino exteriorizar cualquier clase de negativa que permaneció en su fuero interno, tratando de reforzarla diciendo que estuvo todo el tiempo con los ojos cerrados salvo en tres ocasiones. No acierto a ver la relevancia que las acusaciones y la sentencia mayoritaria quieren dar a este hecho, ni el interés de la denunciante en remarcarlo. Resulta obvio que supo dar razón de los tatuajes de los acusados y supo igualmente dar respuesta a preguntas como si había o no había luz en el portal. Su consentimiento no sería mayor, ni menos creíble la falta de consentimiento, de haber afirmado que no cerró los ojos. Se pretende sostener que durante todo el intervalo de tiempo que duraron los hechos, 15/20 minutos, permaneció con los ojos cerrados y se afirma que, al menos en los 96 segundos que duran los videos grabados por los acusados, aparece con los ojos cerrados; pero lo cierto es que, por lo que hace a los mismos y considerando que las imágenes de la denunciante se obtienen desde un plano superior a ella, tanto puede afirmarse que está con los ojos cerrados, como que los tenga entornados y lo relevante a mi juicio no es esto, sino la innegable expresión relajada, sin asomo de rigidez o tensión, de su rostro que impide sostener cualquier sentimiento de temor, asco, repugnancia, rechazo, negativa, desazón, incomodidad..., y que resulta incompatible con la situación que dice estar viviendo y que según afirma la dejó paralizada.
Mantiene igualmente que no hizo nada, que no dijo nada, que no participó activamente de ninguna manera. Cuando se le puso de manifiesto, como actitud proactiva por su parte, que había realizado movimientos masturbatorios en el pene de uno de los acusados, sorprendentemente respondió que pudo haberlo hecho "por instinto" (expresión exactamente coincidente con la sugerencia que los policías 63 y 329 realizan en su informe pericial para tratar de justificar esa acción por parte de ella) y reconoció que su abogado le había informado del dictamen pericial que obra en los Anexos A y B, provocando nuevamente con ello la sensación de acomodar su relato al contenido previamente conocido de la causa. Y enlazando con ello, la denunciante negó en juicio que los acusados se fueran del portal corriendo, asegurando, por el contrario, que salieron rápida y escalonadamente, dejando ver que también en ese extremo había tomado conocimiento de la causa y acomodaba su relato a su contenido (orden de aparición de los acusados en la Avda. Roncesvalles según las cámaras de vigilancia y seguridad); pues si su percepción fue, como consta en su denuncia, que salieron corriendo del portal, no se acaba de entender por qué ha cambiado su versión inicial en el acto del juicio oral.
En cualquier caso, aun cuando prescindiéramos de todas las dudas que suscita el testimonio de la denunciante y aceptáramos su declaración sin cuestionarla, lo que sin duda resulta de ella en cuanto al hecho nuclear de la acusación es que su voluntad de no mantener las relaciones sexuales que tuvieron lugar en el portal quedó completamente silenciada en su fuero interno y no fue transmitida, insinuada, ni comunicada de ninguna manera, en absoluto. Ni siquiera tácitamente, porque su sometimiento, si fue tal, se tradujo en tal apariencia de aceptación que no permite establecer que pudiera siquiera ser percibido o intuido por los acusados; máxime si, como luego se expondrá con detalle al analizar la prueba pericial, un acreditado Médico Psiquiatra, experto en valorar la mente y la conducta humana, ha afirmado bajo juramento que no ve en las imágenes ni el bloqueo, ni la pasividad que se alega.
Consecuencia de cuanto acabo de exponer resulta que la persistencia en la declaración de la denunciante resulta, a mi juicio, quebrada de forma insalvable. (pags. 221-223)
Mas adelante, el magistrado analiza los datos de carácter periférico (pruebas colaterales, declaraciones testificales, grabaciones, etc) para corroborar la 'coherencia externa' del testimonio o, como bien queda expuesto, la falta de ésta. Y trae a colación un extracto de la sentencia mayoritaria en el que se afirma que la denunciante, desde un inicio, comunica haber sufrido una actuación atentatoria contra su libertad sexual a las primeras personas que la atendieron. Puntos que quedan en entredicho:
"Creo importante subrayar que la Sentencia del Tribunal Supremo citada, en relación a los testimonios de referencia a que se refiere hace especial hincapié en el carácter "espontáneo" del relato de la víctima, algo que, en el caso que nos ocupa, no se ha producido, pues ya desde un principio se echa en falta tal relato libre y espontáneo por parte de ella en lo que al núcleo del hecho delictivo imputado se refiere, ya que, salvo algún retazo que los testigos pudieron oír, se limitó a ir asintiendo a las preguntas que los propios testigos le iban formulando. Y esos retazos a los que me refiero, también fueron negados en el plenario. (pag. 224)
Posteriormente examina las declaraciones testificales de varias personas (pags. 225 a 238), evidenciándose una notable ausencia de corroboración respecto a la declaración de la denunciante. De aquí cabe reseñar algunos extractos:
"Así, en primer lugar, Dña. B. y D. M. (...) declararon en forma coincidente que se acercaron al banco de la Avda. Roncesvalles (...) que lo primero que la chica les manifestó fue que le habían robado el móvil y que posteriormente la oyeron decir que cuatro chicos y pensaron que había algo más grave; que les dio a entender que había algo más; que balbuceaba y solo decía palabras sueltas; que les dijo que habían abusado de ella 4 chicos o algo parecido; y que no le vieron marcas ni se quejaba de ningún dolor.
Seguidamente, llegó al lugar de los hechos la Agente de la Policía Municipal nº 455 (sesión del día 15 de noviembre), declarando que acudió andando a la Avda. Roncesvalles en la noche de autos. Afirmó que lleva 17 años en el cuerpo y debido a que tiene mucha experiencia en casos como estos creyó a la denunciante en cuanto le decía, que no hablaba de forma fluida, que le afirmó que la obligaron a entrar en el portal, que ella empezó a gritar y que le taparon la boca, que se despertó desnuda y que se sentaron a tomar una copa en un rellano o recoveco junto a Paulino Caballero nº 5, y luego uno de ellos consiguió entrar al portal. (...) le dijo que le habían robado el móvil aunque no era lo que más le preocupaba y tampoco le manifestó que quisiera comunicar con nadie; si indicó que la chica estaba preocupada y le dijo: "¿Cómo se lo voy a decir a mi madre?".
El Agente de la Policía Municipal nº 672 (sesión del día 15 de noviembre), declaró que acudió al lugar de autos junto con la agente anterior, minutos después de haberse producido los hechos. Afirmó que la chica dijo que la habían metido por la fuerza en el portal, que la sujetaron entre los cuatro y que, después de los hechos se había despertado desnuda y sola. Igualmente afirmó que la denunciante no le pidió que llamara a nadie".
(...) (pags. 225-226)
Y así fueron acudiendo un par de agentes más, un cabo, un subinspector...
"En definitiva, la pareja de jóvenes que se acercaron a auxiliar a la denunciante alarmados por su llanto, así como los cuatro experimentados agentes de la autoridad que asistieron a la denunciante a los pocos minutos de ocurrir los hechos, (y lo mismo vinieron a declarar las dos Trabajadoras Sociales que acompañaron a la denunciante), afirmaron con firmeza que no dudaron en creer a la denunciante cuando les transmitió, no que "había sufrido una actuación atentatoria a su libertad sexual a la que ella no había prestado aquiescencia" como expresa la sentencia mayoritaria, sino que un grupo de jóvenes habían usado la fuerza contra ella para introducirla contra su voluntad en el portal y que dentro la habían agredido sexualmente. El hecho de que todos esos actos de fuerza como haber sido agarrada, su infructuosa resistencia, la introducción por la fuerza en el portal; otros, de menor relevancia, como el que bailara con ellos o se detuvieran a beber antes de entrar al portal o aquellos más llamativos como la afirmación de que se hubiera despertado desnuda y sola, fueron uno a uno negados con firmeza en juicio por la propia testigo de cargo que de ese modo, deja vacíos de eficacia corroboradora todos los testimonios que se acaban de analizar.
A este respecto, en su valoración de estos testimonios de referencia, la sentencia mayoritaria, que detecta las contradicciones –a mi juicio evidentes– trata de justificarlas recurriendo, de un lado, como ya se ha señalado, a las circunstancias personales de abatimiento, confusión, tensión y agobio de la denunciante (sin explicar por qué en virtud de las mismas se desechan únicamente las manifestaciones que favorecerían a los acusados y se dan por buenas solo aquellas otras que redundan en su perjuicio), y de otro, a la genérica mención que el Médico Forense D. Rafael Teijeira hizo de la "literatura científica" para explicar que "ocurre con cierta frecuencia" que "la víctima relate hechos aislados, pero no tenga digamos relato continuado en estos primeros momentos lo que realmente ocurrió y puede haber fases digamos de ciertas lagunas"; pero no se cuestiona esto, sino que aquellos hechos aislados que efectivamente explica, por más que su relato sea discontinuo o con lagunas, resulte radicalmente opuesto y distinto a lo que finalmente vino a mantener en juicio. Y cuando en la sentencia mayoritaria se enfatiza y reitera cómo todos esos testigos que inicialmente atendieron a la denunciante, incluidas las trabajadoras sociales que le dieron apoyo los días 7 y 8 de julio, explicaron que se encontraba muy afectada emocionalmente (algo que también considero acreditado sin necesidad de mayor esfuerzo argumental), tampoco explica por qué solo se valora como posible la hipótesis contra reo de que hubiera sufrido un abuso sexual, sin llegar a expresar cuáles sean las razones por las que no se ha planteado, siquiera, como posible que todo ese estado emocional que se refiere hubiere podido tener su origen en otra posible causa". (pags. 227-228)
Tuvieron también conocimiento de 'los hechos' en esa primera fase otro cabo de la policía municipal, encargado de tomar las comparencencias a sus compañeros; también el agente 553 que acudió al lugar junto al subinspector 029, el cual:
"señaló que la denunciante afirmó que la habían obligado a entrar por la fuerza en el portal, sin explicar nada de lo ocurrido en el interior. No apreció marcas en la cara, ni ningún otro signo de violencia y tampoco escuchó que la denunciante se quejase de dolor[/I]".
Como ya se ha ido destacando la extraordinaria diferencia de calidad entre la agresión violenta que se transmitió en la denuncia y lo que describió la denunciante en el juicio, negando el uso de la fuerza para transformarlo en supuesto "shock", resultan versiones indiscutiblemente contradictorias, máxime si consideramos que no se aportó ninguna razón, ni la menor explicación que de algún modo pudiera dar sentido a un cambio de versión de tal magnitud y nuevamente cercena cualquier eficacia corroboradora del testimonio de los agentes 285 y 405 a los efectos que estamos examinando.
El Agente de la Policía Municipal Nº 371 (sesión del día 16 de noviembre), declaró que acompañó a la denunciante a encontrarse con su amigo R. en el coche. Más tarde volvió a buscarla para llevarla a Servicios Sociales y de nuevo al Hospital, para finalmente y en compañía de la trabajadora social Dña. Ana Fernández trasladarla al piso de acogida. Este testimonio resultó irrelevante al objeto de arrojar luz acerca de la acreditación o no de la concurrencia o falta de consentimiento válido por parte de la denunciante, aunque sí arrojó luz respecto a otros extremos que se valorarán más adelante.
El Agente de la Policía Municipal Nº 482 (sesión del 17 de noviembre) fue el encargado de estudiar los posibles recorridos que acusados y denunciante pudieron haber hecho aquella noche. Indicó que el recorrido que se hizo constar en la denuncia fue descartado como imposible (...)
Este agente corrobora que el recorrido que la denunciante indicó en su denuncia (...) no responde a la realidad del itinerario que siguieron aquella noche, manifestando que si la intención era dirigirse al coche aparcado en el Soto de Lezkairu, tomar la calle Cortes de Navarra no resulta razonable, ni la dirección correcta. Puesto ello en relación con la afirmación hecha en juicio cuando manifestó: "Entonces seguimos andando y ya hubo un momento en el que yo dije: girando hacia la izquierda se llega antes al coche" y a continuación hace un giro de 90 grados a la izquierda para tomar la C/ Paulino Caballero, permite concluir que la denunciante era consciente de que no se dirigían al coche antes de tomar esa calle y que lo que motivó tal giro, ya no sería su voluntad de llegar al coche como afirma, si no, como también declaró, deshacerse de la compañía del acusado que la incomodaba. Sorprendentemente, solo unos pasos más adelante, la incomodidad desapareció de modo inexplicable e inexplicado.
Nuevamente debemos concluir la ausencia de efecto corroborador del testimonio del agente 482 respecto a lo declarado en juicio por la denunciante". (pags. 228-230)
Las ausencia de corrobaración periférica, prosigue el juez, es especialmente llamativa en la testificación de las asistentas sociales, al contener elementos prejuciosos o inexistentes que no se han demostrado reales, favoreciéndose así todo un 'constructo de certeza post-violación' desde el inicio:
Dña. Ana Fernández Garayalde (Trabajadora social del Ayuntamiento de Pamplona), prestó declaración en la sesión del 17 de noviembre).
La testigo comenzó su declaración explicando que fue avisada sobre las 10 de la mañana del día 7 de julio de 2016; que acudió a dependencias de Policía Municipal sobre las diez y media o las 11 de la mañana y que allí le hicieron saber que se había producido una violación. Resultó evidente a lo largo de toda su declaración que asumió la violación así comunicada por la policía como una certeza y en base a ello interpretó cuanto percibió o le comunicó la denunciante. Con una experiencia profesional de 32 años, afirmó que su impresión fue que la denunciante no fingía y que ha seguido manteniendo contacto con la misma y con su familia.
La posible eficacia corroboradora de su testimonio respecto de la declaración prestada por la denunciante adolece de los mismos defectos ya señalados anteriormente respecto de los primeros testigos que acudieron al lugar en que se encontraba la denunciante.
Por otro lado, su testimonio tampoco coincide con lo declarado por la denunciante en juicio, pues mientras la Trabajadora Social dijo que la denunciante le contó a R. lo sucedido en cuanto se encontró con él en el Soto de Lezkairu, y que el chico se quedó paralizado, lo que aquella explicó al Tribunal fue que al llegar al coche se limitó a decir a R.: «"nada, R., me han robado el móvil" y me dice "pero, ¿todo bien?" y le digo, "si, si, no te ralles"» y no fue hasta un buen rato después, ya en el piso, cuando le explicó lo ocurrido; y respecto a la llamada a sus padres, frente a la manifestación de la Trabajadora Social de que "Sí, ella me dice que va a ser ella la que va a comunicar a los padres, les llama, pero no es capaz de... tiene una crisis de ansiedad muy grande; entonces yo termino hablando con los padres y diciéndoles un poco lo que ha pasado y diciéndoles que vengan a Pamplona porque es importante que acompañen a su hija", lo que explicó la denunciante fue: "Y entonces cojo su móvil, llamo a mi madre y le digo "mamá, ..., que me han robado el móvil pero que está todo bien, no te preocupes" y ya después, cuando eh... me dice la policía que nos van a llevar a un piso, yo le digo a R.: "luego te cuento" en plan, no te lo voy a contar ahora, quiero contártelo un poco más relajado todo; pero hasta... pero yo no se lo cuento bien hasta que yo me... después de ducharme." Así como que: "a mis padres no les digo eh... es que no sé exactamente lo que les dije, pero no les dije... les dije: mamá y papá, aparte de que me han robado el móvil... y me dijo mi padre algo y le dije "pues han venido cuatro chicos y me ha pasado esto". A la pregunta de si la trabajadora social había hablado con sus padres, dijo no recordarlo y en ningún momento mencionó que hubiera tenido que ceder el teléfono a esta o al Policía que las acompañaba al verse impedida por la ansiedad de la posibilidad de continuar la conversación que mantuvo con sus padres.
Por lo demás, la manifestación de la Sra. Fernández de que "sabe que ha tenido que dejar los estudios, ha recibido y continúa recibiendo tratamiento psicológico desde el mes de septiembre de 2016" contrasta con el hecho de que nada al respecto se haya acreditado en el juicio.
En consecuencia, nada puede obtenerse de este testimonio en apoyo de los hechos que mediante el mismo se pretendió acreditar por las acusaciones.
Dña. Maite García Areso (Trabajadora social del Ayuntamiento de Pamplona), prestó declaración en la sesión del 17 de noviembre.
Estuvo acompañando a la denunciante el día 8 de julio de 2016. Manifestó que encontró a la denunciante tranquila y en compañía de sus padres pero que entró en crisis, a llorar y temblar, cuando el Policía Municipal le comunicó que tenía que acudir al Juzgado de Guardia a declarar esa tarde.
Sobre esta reacción, que no puede tomarse como elemento corrroborador de los hechos ya denunciados ante la Policía Municipal, llama la atención que, si ya fue informada la denunciante por la otra Trabajadora Social el día anterior de que no se fuera de Pamplona hasta hablar con el juez, la confirmación de esa noticia le ocasionase semejante crisis, aunque se produjera.
Lo que sucede es que no cabe extraer de ello valor probatorio reseñable, pues no sirve para reforzar aquella primera declaración en cuanto al hecho de haber sufrido una agresión sexual, amén de que tampoco resulta irrazonable pensar que afrontar una declaración judicial en estas circunstancias también podría provocar una reacción similar, especialmente cuando iba a ratificar una agresión sexual que, a la postre, a juicio de este Tribunal, no ha sido acreditada (...)
Finalmente, declaró que la denunciante fue informada por la Policía Municipal de la posibilidad de contar con asistencia letrada para la declaración, cosa que aceptó y dijo desconocer que la testigo hubiera renunciado a la asistencia psicológica.
D. , Portero del Hotel Europa, (sesión del 16 de noviembre).
Además de lo que anteriormente ya se ha reseñado acerca de este testigo, manifestó que la noche de autos, el grupo de chicos con acento andaluz fue el único que se acercó en toda la noche y nadie más pidió una habitación por horas. Que, al momento de prestar declaración judicial, alguno le sonaba, aunque no estaba seguro y que la chica iba con ellos y permaneció a unos 3 ó 4 metros de donde él se encontraba, aunque no pudo afirmar si escuchó o no la conversación; que todos iban "medio ciegos y contentos" y que no hablaban bajo. Explicó que la recepción del hotel Europa está en la planta 1ª, subiendo las escaleras y que él se encontraba abajo.
(...) la declaración de la denunciante sobre este extremo, por el contrario, no puede tenerse por firme y persistente, sino por contradictoria, como ya ha sido analizado anteriormente. (...)
Dña., vecina de Paulino Caballero nº 5 . (sesión del 16 de noviembre). Su declaración ya ha sido anteriormente analizada con ocasión de otros testimonios; baste destacar que aun cuando esta testigo dijo que no vio a nadie en la calle, todo parece indicar que al menos había un grupo de personas pendientes de su entrada al portal, por más que no reparara en ellas por el motivo que fuera y que bien pudo deberse a la precaución de aquellas para no ser descubiertas". (pags. 232-234)
Las conclusiones del juez al respecto son claras:
Las testificales que se acaban de reseñar, lejos de servir como prueba que corrrobore la declaración de la denunciante prestada en el acto del juicio oral, la cuestiona seriamente en cuanto ponen de manifiesto las verdaderas contradicciones en que ha incurrido.
Así, todos los testimonios que otorgaron plena credibilidad a cuanto la denunciante les transmitió inicialmente hubieran podido tomarse, ciertamente, como elementos de corroboración periférica o refuerzo de aquélla en el caso en que dicha denunciante hubiese mantenido en juicio la misma versión de los hechos que expuso en su denuncia inicial y ante el Magistrado-Juez instructor.
Sin embargo, tal eventual virtualidad probatoria ha quedado desbaratada por completo en el plenario por la propia declaración prestada por la denunciante.
A este respecto, como recuerda la STS núm. 366/2016, de 28 de abril (RJ 2016/2031), con cita de la STC 57/2013 (fundamento sexto), la declaración del testigo de referencia [I]«"puede ser legítimamente valorado, aunque solo tenga como función argumental reforzar o restar credibilidad a dicha incriminación, pero no sustituirla", añadiendo que dicho testimonio de referencia "sobre lo que el testigo directo manifestó no cumple otra función probatoria que conformar el debate y formar convicción sobre la credibilidad del testimonio directo, que – como dijimos– es la verdadera prueba de cargo".» (pag. 235)
En este punto, el magistrado Ricardo Javier González continúa con un incisivo recordatorio de nuestra jurisprudencia (pags. 135-136), para concluir, cargado de razón jurídica, que:
"En el caso enjuiciado, no cabe, por tanto, acudir a los testimonios de referencia para tratar de salvar la falta de persistencia, las contradicciones, ambigüedades, falta de recuerdos o falta de lógica en las declaraciones prestadas en juicio por la denunciante." (pag. 237)
Y añade otros elementos a tener en cuenta:
"Por lo demás, durante el interrogatorio de los testigos cuyo testimonio se acaba de analizar, excepción hecha de la pareja que primeramente asistió a la denunciante, fue perceptible claramente cierta predisposición contra los acusados, que se manifestó no tanto cuando declararon exclusivamente respecto a los hechos de los que tuvieron conocimiento propio, como cuando contestaron a aquellos aspectos respecto de los que se permitieron en juicio preguntas dirigidas a conocer su opinión sobre la credibilidad de lo transmitido por la denunciante; transmitiendo, a su vez al tribunal, so pretexto de su respectiva experiencia profesional, que no albergaban ninguna duda de que lo que la denunciante les relató fue que había sido víctima de una agresión sexual; amén de resultar también patentes las reticencias con que contestaban a las preguntas formuladas por las defensas.
Paradójicamente, todas aquellas manifestaciones de la denunciante que no dudaron en creer fueron desmentidas por esta ante el Tribunal". (pag. 237)
Lo que sigue unas líneas después es tremendamente revelador:
Por todo ello, no puedo compartir el criterio mayoritario cuando afirma: "estas especificaciones, no nos impide apreciar la persistencia material en la incriminación, en el sentido antes señalado de su constancia sustancial; son coincidentes en el aspecto esencial que en todo momento y desde sus primeras manifestaciones, ante las personas y agentes que le atendieron ha mantenido, relativo a que las relaciones de contenido sexual se tuvieron en un contexto subjetivo y objetivo de superioridad, configurado voluntariamente por los procesados, del que se prevalieron, de modo que las prácticas sexuales se realizaron, sin la aquiescencia de la denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada, quien se vió así sometida a la actuación de aquellos." Y ello, por lo extraordinariamente forzado que resulta el intento de rescatar de dichos testimonios siquiera un hilo común que les dé sentido. Hasta tal punto, en su conjunto, quedaron desmentidos por la denunciante en el plenario que ese mínimo denominador común que extrae la sentencia mayoritaria, no puede siquiera ser expresado con palabras o expresiones que los propios testigos hayan aportado y se ha de recurrir a la elaborada afirmación de que todo sucedió "sin la aquiescencia de la denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada" para suplir el vacío informativo que resulta al quedar desprovisto el testimonio de los testigos de todo aquello que declararon y que la propia denunciante no suscribió.
Como tampoco puedo compartir la sentencia mayoritaria cuando insiste en que "Es inocultable que la denunciante, se encontró repentinamente en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión; al percibir esta atmósfera se sintió impresionada y sin capacidad de reacción", pues se omite el necesario razonamiento probatorio que sustente dicha afirmación. O este otro pasaje de la sentencia mayoritaria, cuando afirma que la denunciante "experimentó la sensación de angustia" y que "Sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados." pues, en mi opinión, resulta imposible identificar cuál es la fuente de conocimiento concreta de la que se obtiene tal inferencia, ya que la denunciante solo refirió angustia cuando afirmó que "me generaba mucha angustia pensar que los vídeos esos podían salir, podrían habérselos mandado a alguien y que esas personas podrían venir a mi casa a decirme algo o a cualquier lado en que yo estuviera tomándome algo con mis amigos" y las palabras "agobio", "desasosiego" o "estupor" en ningún momento fueron pronunciadas por ella" (pags. 237-239)
Acto seguido, ocupa cerca de quince páginas (239 a 253) en el examen concienzudo de uno de los elementos centrales y de mayor relevancia del caso: Los videos y fotografías obtenidos por los teléfonos móviles de dos de los acusados y las pruebas periciales practicadas sobre ellos. Por todo lo que conlleva, no se puede prescindir de ninguna de las páginas de este apartado, pues practicamente son todas de obligada lectura:
"La práctica de prueba pericial sobre los vídeos que obran en la causa en relación a los hechos ocurridos en el portal nº 5 de la C/ Paulino Caballero fue acordada por auto del Magistrado Juez instructor de fecha 8 de agosto de 2016 y ampliada por autos de 16 de agosto y de 1 de septiembre de 2016 (f.811) para incluir en ella, respectivamente, el análisis sobre las dos fotografías, nominadas IMG1411 e IMG1412 así como el vídeo nominado como archivo 2016070731531 y respecto a todos ellos, al objeto de que "mediante el cotejo de los mismos con el resto del material probatorio obrante en autos o en dependencias policiales singularmente el resto del material videográfico y fotográfico obtenido en la investigación se informara sobre "la coincidencia" que pudiera existir sobre las personas grabadas en tales vídeos y los investigados proporcionando detalle sobre las acciones concretas sobre la víctima (...) que pudieran individualizarse mediante los referidos vídeos".
Fue practicada por el Inspector de Policía Foral nº 0063 y por el Subinspector nº 0329 del mismo Cuerpo policial. Ambos, el primero con fecha 10 de agosto de 2016 y el segundo con fecha 29 de septiembre de 2016, comparecieron ante el Juzgado de Instrucción y aceptaron el cargo "bajo promesa de decir verdad", añadiendo que actuarían "con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes".
Ambos manifestaron igualmente conocer las sanciones en que pudieran incurrir si incumplieran su deber de peritos. Su pericia finalmente quedó documentada en el Informe Pericial IPE 00468269/2016 (Anexo A de autos). Igualmente, ambos hacen constar al inicio de su informe (página 11 del Anexo A) que elaboran el mismo "sin realizar interpretaciones o elucubraciones subjetivas, basadas en opiniones o conjeturas personales." (La negrita es mía).
El análisis y transcripción del sonido de los vídeos fue encomendado al Agente NIP nº 867 y se contó con la colaboración técnica del Agente NIP 0753 que se encargó de aislar las pistas de audio y mejorar la calidad de los registros de voces y sonidos que se escuchan. A este respecto debe reseñarse que dichas pistas de sonido no se han aportado ni han podido por ello ser escuchadas por el Tribunal.
El día de autos, en el lugar de los hechos, Antonio Manuel Guerrero Escudero grabó seis archivos de vídeo (IMG7407 de 00:06 segundos de duración y creado a las 03: 11:51 horas, IMG7408 de 00:22 segundos de duración y creado a las 03:12: 06 horas, IMG7409 de 00:10 segundos de duración y creado a las 03:12:54 horas, IMG 7410 de 00:14 segundos de duración y creado a las 03:13:34 horas, IMG 7411 de 00:03 segundos de duración y creado a las 03:20:55 horas e IMG 7412, de 00: 02 segundos de duración y creado a las 03:21:01) y obtuvo dos fotografías (IMG7413 e IMG7414, obtenidas a las 03:26:03 horas), en tanto que Alfonso Jesús Cabezuelo grabó un archivo de vídeo (archivo 2016070731531 de 00:39 segundos de duración y creado a las 03:15:32), ambos con sus respectivos teléfonos móviles. La duración total del espacio temporal grabado son 96 segundos y los diferentes archivos se obtienen en diferentes momentos del desarrollo de los hechos que tuvieron lugar en el portal de Paulino Caballero nº 5, obteniéndose el primero a las 03:11 horas y la última fotografía a las 03:26 horas, como se ha reseñado.
Tal elemento probatorio ha sido sostenido por las acusaciones como firme prueba de cargo, mientras que las defensas lo consideran elemento esencial en su descargo, y sobre el mismo se realizó en su momento el extensísimo informe IPE 00468269/2016 que obra en los Anexos A y B de autos, firmado por el Inspector de Policía Foral número NIP 0063 y el Subinspector NIP 0329 en cuanto al análisis, por fotogramas, de las imágenes obtenidas de los referidos vídeos y por el Agente de Policía Foral NIP 0867, en relación con el informe sobre estudio y transcripción de los audios de los siete archivos de video analizados, con la colaboración técnica del Agente NIP 0753 que se encargó de aislar las pistas de sonido y mejorar en lo posible los registros de voces y sonidos recogidos en las mismas. Todos ellos comparecieron a juicio en calidad de peritos los tres primeros y depusieron ante el Tribunal durante una sesión que se alargó durante toda la mañana del día 21 de noviembre.
Al respecto de dichos informes deben hacerse las siguientes consideraciones:
La valoración del contenido de los referidos vídeos y fotografías compete con absoluta exclusividad al Tribunal y la prueba pericial practicada respecto a los mismos solo puede constituir una herramienta de auxilio en la función jurisdiccional.
El análisis que de las imágenes realizan el Inspector de Policía Foral número NIP 0063 y el Subinspector NIP 0329 adolece, en mi opinión, de una falta de imparcialidad que resulta imposible no apreciar, pues no solo queda patente en las valoraciones subjetivas, opiniones y conjeturas personales que los mismos dejaron expuestas por escrito en su informe, sino que igualmente quedó patente en Sala el día de su comparecencia a juicio. Y lo mismo puede predicarse de lo informado por el Agente de Policía Foral NIP 0867. En todos ellos resultó perceptible que actuaron partiendo del prejuicio de culpabilidad de los acusados y han plagado sus informes y declaraciones ante el Tribunal no solo de las elucubraciones subjetivas que afirman evitar, sino de suposiciones sin sustento que dejaron evidente su esfuerzo por favorecer a las acusaciones en perjuicio de los acusados, recurriendo incluso a explicaciones e hipótesis que, por absurdas, resultan grotescas y ofensivas para la lógica y la recta razón.
El Agente NIP 0867 además y pese a afirmar que dispuso de pistas de sonido que le permitieron analizar los sonidos y conversaciones que señaló en el informe, no ha aportado dichas pistas a fin de que puedan ser contrastadas y valoradas por el Tribunal por lo que debe prescindirse de cualquier valoración de sonidos que no haya sido percibida por quien debe emitir juicio sobre ellas.
A pesar de que según afirmaron en juicio los peritos visualizaron las imágenes "cientos de veces", en la sesión del plenario en la que comparecieron, las defensas pusieron de manifiesto un nada desdeñable cúmulo de acciones que los peritos no reseñan en su informe y que, sin embargo, reconocieron apreciar cuando en la sala se las pusieron de manifiesto con un solo visionado; resultó evidente además que su informe aparece plagado de valoraciones subjetivas en las que la hipótesis por la que se opta para tratar de justificar, es esencialmente las acciones que se observan en la denunciante, es la que resulta más perjudicial para los acusados, llegando a reconocer en juicio que sus interpretaciones son susceptibles también de otra lectura sin que supieran explicar por qué en tal caso no la hicieron constar en su informe.
Asimismo, resulta patente el modo en que se afanan por describir cada pequeño movimiento que perciben en los acusados, en tanto que se muestran mucho más laxos al describir las acciones de la denunciante aprestándose a buscarles justificación en cuanto perciben que pueden poner en duda la inactividad o pasividad de la misma que pretenden transmitir y recurren a verbos sugerentes de fuerza o dominio tales como agarrar, tirar, sujetar ... cuando describen acciones de los acusados a pesar de que su conclusión final es la de ausencia de cualquier fuerza o violencia; de modo que se vieron obligados en juicio a tal cúmulo de matizaciones y rectificaciones que su informe no puede sino ser desechado. Que afirmen que, cuando la denunciante toma el pene de uno de los acusados y realiza movimientos masturbatorios sobre el mismo, quizá ocurrió que lo hiciera para no perder el equilibrio y evitar caerse es tan grotesco que hace innecesario abundar en su consideración; todo ello me lleva a prescindir de lo informado, más allá de los datos técnicos relativos a la identificación de los 7 vídeos y dos fotografías objeto de la prueba, su duración y el momento en que fue generado cada uno de los archivos.
Valorando pues en conciencia el contenido de los archivos de vídeo grabados el día de autos en el portal y las dos fotografías que obran en la causa resulta imposible al contemplarlos sustraerse al hecho de saber que las personas que aparecen en el mismo se habían conocido diez minutos antes de sucederse los hechos que se observan, lo que aumenta la sensación de crudeza y desazón que suscitan sus imágenes, ciertamente de contenido perturbador. Lo que documentan las imágenes es sexo entre desconocidos, en el entorno clandestino y desapacible del rellano de un portal. Está acreditado que la denunciante en ese momento presentaba una tasa de alcoholemia superior a 1g/l y, aun cuando al respecto no se ha practicado prueba alguna, parece obvio que los cinco varones, en el grado que fuere, también estaban influidos por la ingesta de alcohol. Todos han afirmado que habían bebido, llevaban de fiesta desde el día anterior y el portero del hotel Europa también manifestó que, según su apreciación, iban "medio ciegos" y en el portal fueron recogidos, por los agentes de la Policía Nacional que se ocuparon de su inspección, los grandes vasos con alcohol que portaban consigo al entrar en él esa noche.
No aprecio en los vídeos cosa distinta a una cruda y desinhibida relación sexual, mantenida entre cinco varones y una mujer, en un entorno sórdido, cutre e inhóspito y en la que ninguno de ellos (tampoco la mujer) muestra el más mínimo signo de pudor, ni ante la exhibición de su cuerpo o sus genitales, ni ante los movimientos, posturas y actitudes que van adoptando. No aprecio en ninguno de los vídeos y fotografías signo alguno de violencia, fuerza, o brusquedad ejercida por parte de los varones sobre la mujer. No puedo interpretar en sus gestos, ni en sus palabras (en lo que me han resultado audibles) intención de burla, desprecio, humillación, mofa o jactancia de ninguna clase. Sí de una desinhibición total y explícitos actos sexual es en un ambiente de jolgorio y regocijo en todos ellos, y, ciertamente, menor actividad y expresividad en la denunciante. Y tampoco llego a adivinar en ninguna de las imágenes el deleite que describe la sentencia mayoritaria salvo que con el término se esté describiendo la pura y cruda excitación sexual. Nada, en ninguna de las imágenes que he visto me permite afirmar que las acciones o palabras que se observan o se escuchen tengan el más mínimo carácter imperativo; nada, en ninguno de los sonidos que se perciben, que resulte extraño en el contexto de las relaciones sexuales que se mantienen. Todas ellas son imágenes de sexo explícito en las que no tiene cabida la afectividad, pero también, sin visos de fuerza, imposición, conminación o violencia.
Reitero que hay una absoluta y despreocupada desinhibición en todos los varones que se hace especialmente patente en el hecho de que puede observarse, incluso, en alguna de las imágenes, que alguno de ellos se ha despojado completamente de sus pantalones, ropa interior y zapatos, que se aprecian en desinteresado abandono en el suelo, gesto que me sugiere una despreocupación impropia de quien está agrediendo sexualmente a una mujer con conciencia de hacerlo o prevaliéndose de la situación para abusar de ella con conciencia de estar sometiendo su voluntad en un lugar como el de autos. Interactúan y el modo en que se dirigen a ella a mí me sugiere que todos creen que ella participa con ellos en lo que están haciendo.
Por lo que se refiere a la mujer tampoco percibo signo alguno de pudor en ella; no puedo en absoluto afirmar que permanezca en todas las imágenes con los ojos cerrados pues entiendo imposible descartar que, en muchas de ellas, tenga los ojos entornados y, sea como fuere, no se observa en ningún momento la más mínima contracción en sus párpados o en su rostro. Considero en cualquier caso que se trata de un detalle absolutamente irrelevante. Ni unos ojos relajadamente cerrados alimentan la tesis de falta de consentimiento, ni imaginarlos abiertos abona, a mi juicio, la tesis contraria.
De mayor relevancia me parece el hecho de que, en ninguna de las imágenes percibo en su expresión, ni en sus movimientos, atisbo alguno de oposición, rechazo, disgusto, asco, repugnancia, negativa, incomodidad, sufrimiento, dolor, miedo, descontento, desconcierto o cualquier otro sentimiento similar. La expresión de su rostro es en todo momento relajada y distendida y, precisamente por eso, incompatible a mi juicio con cualquier sentimiento de miedo, temor, rechazo o negativa.
Tampoco aprecio en ella esa "ausencia y embotamiento de sus facultades superiores" que se afirma por la mayoría de la Sala; por el contrario, lo que me sugieren sus gestos, expresiones y los sonidos que emite es excitación sexual. No concluyo que esta apreciación haya de suponer necesariamente una relación sexual consentida, pues no es descartable que durante una relación sexual no consentida pueda llegar a sentirse y expresarse una excitación sexual meramente física en algún momento, pero sí que la falta de consentimiento no está patente ni en las expresiones, ni en los sonidos, ni en las actitudes que observo en los vídeos por lo que a la mujer respecta.
No puedo afirmar, sin embargo, pues no la observo, una especial iniciativa por su parte en las acciones sexuales que se suceden, pero tampoco puedo compartir la afirmación de absoluta pasividad y sometimiento que se afirma por las acusaciones y por la sala mayoritaria. Por el contrario, a mi juicio, en las imágenes quedan evidenciados movimientos proactivos incompatibles con la "no reacción" que se afirma y que sugieren una participación voluntaria por su parte.
Ello resulta especialmente gráfico en el vídeo IM G7408 que recoge claramente el gesto de la mujer tomando en su mano el pene de uno de los varones y realizando movimientos masturbatorios sobre el mismo y esto, no durante los dos segundos que se afirman por la sala mayoritaria, sino durante toda la secuencia que recoge el vídeo y prácticamente desde el inicio de la grabación; en el vídeo IM G7409 es claramente perceptible el movimiento de ella al acomodar su postura cuando uno de los varones se acerca por detrás en lo que parece el inicio de una posible penetración; el movimiento sincrónico entre varón y mujer en el vídeo IMG7410 resulta de igual modo evidente. La imagen, coincidente en ambas, que recogen las fotografías IMG7413 e IMG7414, es inconcebible sin una aceptación y "proacción" de la mujer. En varios momentos, además, se escuchan sonidos de voz femenina que pueden describirse como gemidos o jadeos de carácter sexual. A este respecto y considerando que, de forma reiterada, firme y persistente a lo largo de todo su relato, tanto en comisaría, como en su declaración judicial y repetidamente en su declaración en juicio, se ha mantenido por la denunciante que no sintió ningún dolor en ningún momento, han de atribuirse a los sonidos propios de la relación sexual que se mantenía cuando se escuchan, y que, por otro lado, es lo que sugieren cuando se oyen.
Sostener, como se hace en la sentencia mayoritaria, que el vídeo ha recogido quejidos de dolor provenientes de la mujer contradice una de las pocas manifestaciones que la denunciante ha mantenido firme e invariable durante todo el procedimiento: que en ningún momento sintió dolor; aprecio en ello, y lo digo con respeto para mis dos compañeros de Sala, cierto sesgo voluntarista para poder justificar mejor su decisión de condenar a los acusados por un delito de abusos sexuales con prevalimiento; sesgo que se acrecienta cuando, respecto de los vídeos IM G7411 e IMG7412, además de afirmar que son audibles "gritos que reflejan dolor" proferidos por la denunciante, se hace la sugerencia de que el autor de la grabación cesó en la misma ante "lo delicado de la situación", o que "está agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados, expresó gritos que reflejan dolor y no apreciamos ninguna actividad de ella; estas imágenes evidencian que la denunciante estaba atemorizada y sometida de esta forma a la voluntad de los procesados". Se trata de una más de las suposiciones que están presentes en la sentencia mayoritaria en contra de los acusados y que, en este caso, además, toma cuerpo en forma de presunción de un juicio de intenciones sin sustento alguno; máxime cuando los vídeos en cuestión no superan, en un caso los tres segundos de duración y en el otro dos segundos, y que la espalda de uno de los acusados (José Ángel Prenda) ocupa la práctica totalidad de la escena, pudiendo ser esta circunstancia la causa por la que razonablemente, o al menos en igualdad de condiciones que la señalada en la sentencia mayoritaria, no se continuó grabando.
En cualquier caso y pese a su escasa duración, no pasa desapercibido el movimiento de vaivén que nuevamente sugiere una penetración sincrónica y gemidos de naturaleza sexual.
Tampoco aprecio "agarrones", ni "tirones" del pelo de la denunciante en ningún momento; creo que las posiciones de brazos, por parte de todos (de los seis) son acordes con las acciones de índole sexual que se realizan, y más cercanas, si es que en este contexto es posible, a la delicadeza, como diría el perito Sanz Cid, que a la desconsideración. Del informe elaborado por los Policías Nacionales nº 77255 y 79432 que además declararon en calidad de peritos el día 20 de noviembre de 2017, se infiere que ninguna muestra de cabello fue recogida en el portal durante la exhaustiva inspección que realizaron del mismo, algo que resulta llamativo a la vista de la cantidad de agarrones de pelo que refiere la sentencia mayoritaria.
Cierto es que tales vídeos únicamente documentan 96 segundos (discontinuos) de los más de 15 minutos que duraron las relaciones mantenidas en el interior del portal, pero, por lo que hace a esos 96 segundos, los vídeos y las dos fotografías de la causa operan en descargo de los acusados respecto de las tesis de las acusaciones, pues nada de lo que se ve o se escucha en ellos permite concluir el ejercicio de violencia o intimidación contra la denunciante, como tampoco, más allá de toda duda razonable, que dichas escenas se estén desarrollando sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. La ausencia de violencia, fuerza o coacción es, además, absoluta.
Cuando alguno de los acusados apoya las manos en las caderas de ella, o le sostiene la cabeza o apoya el brazo sobre sus hombros o la mano en su cabeza, no puedo interpretar que la estén "sujetando" de las caderas, "rodeándole" la cabeza o el cuello o "agarrándola" del pelo, porque lo único que me sugieren las imágenes son gestos acordes con la práctica sexual en la que se integran y sin pretensión coactiva alguna, no apreciándose tensión ni en los brazos, ni en las manos de los acusados que permita suponer cualquier otra intención en esos movimientos.
Comparto con mis compañeros de Sala la apreciación de enrojecimiento en el rostro de la denunciante; lo que no acierto a comprender es por qué omiten que el mismo enrojecimiento se puede observar con igual evidencia en los acusados.
Dentro de la escasa duración de las grabaciones, he considerado también que las mismas responden a diferentes momentos de la secuencia temporal completa que se desarrolló en el portal. De hecho, en los vídeos grabados en los momentos iniciales de dicha secuencia, se percibe que las acciones sexuales desarrolladas son de menor intensidad que las que responden a momentos más cercanos a la salida del portal, en consonancia con el nivel de excitación que cabe presuponer en los actores, pero la calidad de sus gestos o su actitud no varía esencialmente.
No puedo dar mayor relevancia a la insistente afirmación de las acusaciones de que la mujer permanece en un plano inferior y rodeada por los varones, pues resulta inconcebible la práctica de felaciones a los mismos, en un entorno como el del cubículo de autos, de otro modo que no sea situándose la mujer en un plano inferior que le permita el acercamiento a la zona genital de los varones y, siendo estos cinco y ella solo una, que se sitúen en torno a ella es lo que cabe esperar de una relación de esa naturaleza, sin que de ninguno de esos elementos pueda concluirse no ya el empleo de violencia o intimidación como sostienen aquéllas, sino tampoco la falta de consentimiento, ni que éste se hubiese prestado de forma viciada como deduce la sentencia mayoritaria, pues, en todo caso, de haber sido consentidas las relaciones, no cabe suponer que el modo de desarrollarse hubiera diferido del que se ve en las imágenes.
La escena que revelan las imágenes es de una innegable crudeza, tanto por el lugar en el que se desarrollan las relaciones como por la desigual suma de participantes (cinco hombres y una mujer) y el sexo que se expone en ellas es de una impudicia más que notable; pero, con todo y eso, me resulta en conciencia imposible afirmar que lo que se está viendo sea una agresión sexual violenta, o que la mujer actúe bajo la influencia de una intimidación que, por más que se pretenda por las acusaciones, no se manifiesta en modo alguno; como también que se encuentre en un estado de "shock" de tal intensidad que la tenga paralizada o sometida.
Tampoco puedo apreciar en los acusados actuación alguna que permita, ni siquiera indiciariamente, inferir que obrasen con la consciencia de que su sola presencia en el cubículo en el que se desarrollaron los hechos coartaba la libre voluntad de la denunciante, ni que estuvieren prevaliéndose (en los términos que exige el art. 181.3 CP como más adelante se analizará) de tal circunstancia para obtener su satisfacción sexual. Tal conclusión, a mi juicio, no se puede inferir de los vídeos, como tampoco de ningún otro elemento probatorio que se haya facilitado al Tribunal". (pags. 239-250)
Lo que se describe en las siguientes líneas es la imagen del 'beso negro', en la que se vé a la madrileña introducir su boca/nariz en la zona anal de Prenda:
Merecen especial mención a mi juicio las dos fotografías que se obtienen en el portal a las 03:26 horas y que recogen la misma imagen. Afirmar, como se hace en la sentencia mayoritaria, tomando esta descripción casi de forma literal del folio 92 del Anexo B, que "el procesado (José Ángel Prenda Martínez) tiene apoyados sus glúteos sobre la cara de la denunciante, situada en un plano inferior y tiene su brazo derecho extendido apoyado en la parte superior de la pierna derecha del procesado; los ojos de la denunciante quedan ocultos por los glúteos de aquel …", en mi opinión no se ajusta a lo que se observa en las fotografías, y que no es otra cosa, y ello se observa bien a las claras en la fotografía del folio 91, que a la denunciante introduciendo sus labios/boca entre las nalgas del varón, en una más que evidente acción de acercamiento y búsqueda del lugar recóndito que define el "beso negro"; acercamiento que se refuerza, precisamente, por la posición de su mano derecha tensionada, sujetándose en la parte delantera del muslo derecho de aquel, en tanto que este, no está claro si inclinado, en cuclillas o arrodillado, mantiene el equilibrio y la posición para permitir el libre acceso de la mujer". (pag. 250)
Entonces, ¿en los vídeos se vé a la joven actuando con consentimiento? ¿Y qué hay de lo que dicen los otros dos jueces sobre que no está gozando? Así lo explica el magistrado:
"La continua reiteración por la sala mayoritaria de su no apreciación de "ningún signo en la denunciante que nos permita valorar, bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute en la situación" no es sino un intento más de justificar aquello para lo que no se encuentra otra razón válida pues no es la mayor o menor satisfacción sexual de la mujer lo que determina el delito o la presencia, ausencia o calidad de su consentimiento, ni la ausencia de goce ha de traducirse necesariamente en presencia de sufrimiento imputable a otro. Una relación sexual no puede calificarse como agresión o abuso en función de si la mujer (o el hombre) la disfruta o no físicamente.
Es más, en función de las circunstancias que concurran puede llegar a darse una verdadera agresión sexual en la que, pese a todo, la mujer llegue a experimentar "excitación" o "placer" meramente físico en algún momento. No puedo entender qué se pretende poniendo tanto énfasis en esa falta de goce o disfrute que dicen apreciar en la mujer cuando ello no va acompañado de otros signos más relevantes que pudieran revelar malestar.
La ausencia de fuerza o vigor es una idea que puedo compartir; la aprecio en todos. Especialmente en los varones por la flacidez de sus penes en muchas de las imágenes y la necesidad de una masturbación constante para alcanzar o sostener la erección cuando, en mayor o menor grado, la consiguen.
Por lo demás, considero que la recreación que realiza la sentencia mayoritaria en la descripción tan pormenorizada y detallada de las imágenes valoradas es excesiva, por tendenciosa e innecesaria, en la mayor parte de sus pasajes.
Es evidente, porque así lo refieren y lo describen, que los magistrados con los que discrepo han apreciado sin duda los movimientos proactivos que destaco en la mujer y es evidente que, al igual que los peritos policías, han tratado de buscarles una justificación que pudiera neutralizarlos y convertirlos en irrelevantes, si bien en este caso recurriendo a esa especie de "parálisis" que la sentencia mayoritaria viene a significar para poder dar sentido a la hipótesis condenatoria que tiene por probada.
En cualquier caso, trascendiendo la particular interpretación que cada uno pueda hacer de los vídeos, si consideramos que los mismos han sido esgrimidos, con igual convicción, por las acusaciones como prueba de cargo y por las defensas como prueba de descargo; que la sesión dedicada a la valoración de los escasos 96 segundos que recogen se prolongó durante prácticamente cinco horas, y si valoramos las discrepancias que se han dado, en cuanto a la interpretación de las imágenes, no solo entre los miembros de la Sala que ahora ha de sentenciar el caso, sino también entre los peritos que declararon sobre ello en juicio (si bien, y ello debe ser remarcado, teniendo presente que, como también señala la sentencia mayoritaria y en ello estoy conforme, que los miembros de la Policía Foral que realizaron el estudio sobre los referidos videos y fotografías se excedieron en su informe respecto de lo que constituía el objeto de su pericia al haber incorporado "valoraciones subjetivas sobre las conductas de índole sexual realizadas por procesados y denunciante", mientras que el objeto de la pericia encomendada al Médico Psiquiatra Sr. Sanz Cid venía determinado por su análisis desde la ciencia y el conocimiento profesional que le es propio, lo que dota a sus opiniones de una mayor solidez y consistencia), no podemos sino admitir que tales imágenes resultan, al menos, "interpretables", por no tener un sentido inequívoco en los términos en que tan contundentemente se ha apreciado en la sentencia mayoritaria para tratar de fundamentar su pronunciamiento condenatorio respecto del delito del artículo 181.3 del Código Penal; al menos interpretables y no de sentido inequívoco, digo, y por tanto, no son determinantes para sustentar tal condena, y no siéndolo, es irrefutable en mi opinión que tal indeterminación configura una duda razonable que debe solventarse con algo más que la subjetiva y personal interpretación de gestos e intenciones y en el sentido que impone el principio "in dubio pro reo".
Finalmente, a mi juicio, no puede establecerse como "a priori" que una joven con edad más cercana a los 19 que a los 18 años e iniciada en las relaciones sexuales a los 16, no esté dotada de suficiente madurez personal como para decidir, con la necesaria autonomía, las relaciones sexuales que quiera mantener, por personalísimas razones que solo le incumben a ella, mucho menos en una sociedad como la actual en la que los individuos, con independencia de su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente (En este sentido, STS núm. 1469/ 2005, de 24 de noviembre , que, precisamente, revoca una condena por un delito del art. 181.3 CP, y STS núm. 1004/ 2010, de 8 de noviembre que sigue el mismo criterio). Y ello tanto si las referidas relaciones se ajustan a lo convencional como si no. Lo que determina el delito no es la naturaleza de la relación, el modo o lugar en que esta se desarrolle, ni quiénes participen en ella; lo penalmente relevante es la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de quien la denuncia, debida y suficientemente acreditado en juicio a través de los medios de prueba regulados en nuestro Derecho y con la certeza que exige una sentencia condenatoria previo el justo juicio que cumpla con todos los parámetros constitucionalmente establecidos." (pags. 250-253)
......
Sobre el informe pericial médico, destaca la ausencia de cualquier tipo de lesión que confirme la versión de la agresión sexual y, lo más importante, la ausencia de lesiones en la chica tras haber recibido sendas penetraciones anales, lo que inclina muy mucho la balanza a favor del consentimiento, ya que de no haber tal consentimiento con toda probabilidad se habrían producido lesiones en esa zona. Además se corrobora la versión de los acusados sobre la realización previa de un cunnilingus (primero Prenda a la chica, y luego ella a dos de ellos: el famoso beso negro) que hizo los efectos de lubricante:
"Según informe de fecha 11 de julio que obra al folio 182 de autos, examinaron a la denunciante sobre las 5:20 horas del día 7 de julio de 2016 en Urgencias del Servicio de Ginecología del Hospital Virgen del Camino. Dicha exploración, según relató en su comparecencia ante el Tribunal en el Juicio Oral, se acomodó a los protocolos establecidos para estos casos y consistió en una "exploración física general, física de zona genital y recogida de muestras". Afirmaron que no indagaron sobre los hechos; señalando que en esas exploraciones se pregunta "por datos como antecedentes médicos, antecedentes de relaciones consentidas, consumo de tóxicos ..." (...)
Sobre el estado emocional de la denunciante, en su informe se limitaron a realizar dos escuetas y lacónicas menciones del siguiente tenor literal: "Tiene recuerdos confusos" y "(…) se encuentra consciente y bien orientada en tiempo y espacio". Preguntados al respecto en el juicio afirmaron que no fueron más explícitos porque no lo consideraron necesario, explicando que cuando acuden al reconocimiento de una presunta víctima de agresión sexual no indagan acerca del estado emocional porque entienden que esto "procede en la valoración posterior que se puede hacer desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico de la víctima". Sí que indicaron, a preguntas del Ministerio Fiscal, que esa confusión que han referido es distinta a la que cabe imputar al alcohol.
Ratificaron los cuatro informes que obran en la causa, a los folios 182, 1263, 1265 y 1267 de autos respectivamente, reiterando que "la presencia de un eritema vulvar como el descrito es un dato morfológico compatible con rozamiento en la zona descrita no siendo en sí mismo un hallazgo que indique violencia"; y, asimismo que considerando que los análisis de alcohol en sangre realizados a la denunciante sobre las muestras obtenidas en su reconocimiento el día de autos indican que presentaba 0, 91+/-0,05 g/l de alcohol en sangre y 1,46+/-0.06 g/l de alcohol en orina, el cálculo retrospectivo de alcoholemia, para determinar el que efectivamente tuviera en el momento de los hechos daría, aplicando el método de cálculo más sencillo, una tasa de 1.3265 g/l de alcoholemia en la denunciante a las 3:15 horas, con las variaciones en cuanto a los parámetros de cálculo que detallan en los folios 1265 y 1266 de autos y, en todo caso, superior a 1 g/l; e, igualmente, lo indicado en su informe acerca de que, en personas no habituadas, con cifras de alcoholemia superiores a 1 g/l "se puede presentar fetor enólico, desinhibición, agitación, trastornos de la conducta, labilidad emocional, ataxia, disartria (habla farfullante), sensación de mareo, náuseas y vómitos", aclarando que la labilidad emocional se puede definir como un descontrol de las emociones; que la ataxia es una torpeza o falta de coordinación que puede afectar a partes del cuerpo; a la pregunta de si la dificultad en el habla que puede provocar el alcohol, puede implicar dificultad a la hora de expresar un relato respondió que "Si" y que "la disartria significa que la expresión está afectada, es más farfullante, más pastosa".
A preguntas sobre la desinhibición que puede provocar la tasa de alcohol determinada el Sr. Teijeira señaló que "La desinhibición yo la definiría como una alteración del comportamiento en que la persona se muestra más locuaz, más abierta, más expansiva" y a la pregunta sobre si "esa actitud más expansiva podría manifestarse en una conducta sexual" respondió que "podría manifestarse en una conducta sexual" y asimismo indicó que "cuando el nivel de alcoholemia afecta al sistema nervioso central sí que puede haber alteraciones del comportamiento".
A la hora de valorar esta pericial médico-forense, amén de reseñar que fue el Sr. Teijeira el que dio respuesta a la práctica totalidad de las preguntas que formularon las partes, mostrando su asentimiento en alguna ocasión Dña. Nahia Mendoza (lo que no tiene mayor relevancia a estos efectos), considero importante destacar desde un inicio que una considerable parte de las preguntas que se le formularon, admitieron y respondieron tenía por objeto cuestiones relativas al estado emocional que podía presentar una persona víctima de una agresión sexual o sometida a una situación de gran estrés, esto es, cuestiones ajenas al contenido de sus distintos informes periciales, pues, como hemos señalado anteriormente, entienden los peritos que esto "procede en la valoración posterior que se puede hacer desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico de la víctima"; de ahí que, en este particular extremo, escaso será el rendimiento probatorio que pueda obtenerse de esta pericial, pues, en definitiva, su declaración en juicio consistió en una exposición o ejercicio meramente teórico, con genérica alusión a literatura médica, precisando que "hasta donde nosotros hemos repasado", sobre las posibles y diversas reacciones que pueden provocar las situaciones antes mencionadas, pero sin especial consideración del caso enjuiciado, como quedó aclarado a pregunta de una de las defensas de los acusados, cuando le dijo: "Con lo cual, todas las valoraciones que usted ha realizado y todas las teorías, no necesariamente tienen que encajar en este caso", a lo que respondió: "No, yo ahí se ha preguntado hipotéticamente si una situación del tipo que ha descrito el Ministerio Fiscal es posible y yo he dicho que, en base a la literatura de las posibles reacciones que tienen que ver con el cerebro primitivo y no con el cerebro de la corteza digamos que se toman decisiones racionales, es posible".
Y preguntado a continuación acerca de si "también es posible que suceda de otra manera" respondió: "También es posible que suceda de otra manera". E inmediatamente después, a la pregunta "¿Entiende usted que, si las relaciones que mantuviesen, que mantuvieron las personas implicadas con la denunciante, se hubiesen mantenido con su consentimiento, el resultado de la práctica de su informe sería exactamente igual?" su respuesta fue: "podría ser igual, sí".
De la práctica de esta prueba pericial puede inferirse:
1.- La ausencia de lesiones en la denunciante. Este dato corrobora la inexistencia de la fuerza que se describió en la denuncia, pues de haberse producido los hechos tal y como la denunciante narró, de haber sido agarrada por parte de dos varones e introducida desde la calle y por la fuerza dentro del portal mientras ella trataba de zafarse, que le hubieran tapado continuamente la boca para evitar que gritara, la hubieran llevado contra su voluntad hasta el recodo de la escalera donde se sucedieron las relaciones sexuales y allí hubiera sido lanzada al suelo, y mientras la sujetaban, sucesivamente la penetraban todos y en algún momento incluso dos de ellos de modo simultáneo razonablemente cabría esperar que algún tipo de lesión o de marca se hubiera producido necesariamente.
Con respecto a las penetraciones vaginales la inexistencia de lesiones puede resultar inespecífica, sin embargo, por lo que se refiere a la penetración anal acreditada, salvo que se acepte lo manifestado por los acusados respecto a la práctica de sexo oral por parte de José Ángel Prenda a la denunciante y que, tal y como los forenses expresaron, puede resultar una lubricación eficaz a estos efectos, acogiendo su dictamen resulta poco razonable la ausencia de lesiones anales, dato que no solo excluye la existencia de violencia sino que siembra una duda razonable también acerca de la falta de consentimiento que se mantiene por las acusaciones. Y por la misma razón, dudosamente compatible con el abuso que sostiene la sentencia mayoritaria que, aceptando la manifestación de la denunciante de que lo afirmado por José Ángel Prenda en cuanto a que le practicara sexo oral es falso, no ofrece ninguna razón argumentada que justifique -supuesto el abuso- la ausencia de lesión anal, considerando además la situación de angustia e intenso agobio que atribuye a la de nunciante, ni tampoco explica por qué se aparta en este punto del dictamen pericial.
Sobre esta cuestión, por el Letrado Sr. Martínez Becerra se le preguntó si "¿Es habitual que cuando una mujer es penetrada analmente sin su consentimiento, el estado del ano minutos después esté en una situación normal?", a lo que el Sr. Teijeira respondió diciendo que "¿Qué no presente ningún tipo de lesiones? Dependerá, lógicamente, del tipo de objeto que penetra y del estado de, entre comillas, de lubricación de la zona anal."
Vuelto a preguntar: "es decir, que si se hubiera lubricado previamente ¿resultaría más fácil entender esa ausencia de lesiones?", respondió que "¿Si se hubiera lubricado el ano? Pero el ano no se lubrica, salvo que se lubrique artificialmente o por algún fluido externo."
Insistió el Letrado: "A eso me refiero, obviamente, si se hubiera lubricado artificialmente ¿es posible que se hubieran limitado esas lesiones anales?", a lo que respondió, a su vez: "Lubricado artificialmente ¿cómo?", contestando el Letrado: "Pues a través de maniobras bucales, con saliva, con algún líquido, natural o no natural, que se hubiese aportado...", respondiendo finalmente el Médico Forense: "Podría ser, sí."
La respuesta a la pregunta inicial, que recordemos, era: "¿Es habitual que cuando una mujer es penetrada analmente sin su consentimiento, el estado del ano minutos después esté en una situación normal?" no se obtuvo hasta que, en el turno de preguntas del letrado Sr. Pérez Pérez se volvió a incidir sobre la cuestión preguntando: "Una mujer que nunca haya tenido relaciones sexuales con penetración anal, bajo su opinión, y objeto de una violación múltiple con 5 personas, con penetración anal, ¿es habitual que presente algún tipo de lesión en esa zona? Estamos hablando de una mujer que nunca ha tenido ningún tipo de relación sexual con penetración anal.", a lo que se respondió diciendo "Salvo que haya una lubricación que favorezca la penetración es más razonable que hubiera lesiones."
A preguntas del mismo letrado, también se pidió aclaración acerca de si esa literatura a la que se refirió tan ampliamente el perito, y según la cual en un 40 ó 50% de las violaciones no hay lesiones, en concreto, distingue si la penetración en esas violaciones es vaginal, anal, u oral a lo que el perito precisó que él se había referido "específica y concretamente a la penetración vaginal." Y preguntado entonces acerca de si hay literatura relativa al porcentaje de agresiones con penetración anal que provoquen lesiones, respondió: "Pues puede ser que la haya, pero sinceramente yo no la conozco en profundidad."
2.- Ninguno de los médicos forenses realizó valoración alguna relativa al estado emocional de la víctima, ni ello constituyó el objeto de ninguno de los informes que realizaron en el sumario. Sus alusiones acerca de las posibles reacciones que pueden producirse cuando una persona siente que su vida corre peligro fueron realizadas con carácter general y sin considerar ni a la denunciante, ni las circunstancias del caso. Que de una mención tan general e inespecífica de la "literatura científica" en este punto pueda extraerse la conclusión a la que llega la sentencia mayoritaria al afirmar que "reaccionó de modo intuitivo, la situación en que se hallaba y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo, como hemos comprobado los ojos cerrados en todas las grabaciones; quedando ocultos por los glúteos del procesado en las dos fotos." es algo que, en modo alguno, por falta del debido soporte probatorio, puedo compartir.
En ninguno de sus informes y tampoco en su comparecencia en el plenario los Médicos-Forenses hicieron alusión alguna a un posible "embotamiento de sus facultades de raciocinio" y tampoco llegaron a mencionar siquiera "una reacción de desconexión y disociación de la realidad"; se trata por lo tanto de un "diagnóstico" construido por la sala mayoritaria que no encuentra ningún refrendo en la pericial que afirma que le sirve de sustento.
Por lo demás, acerca de cómo deban interpretarse los ojos cerrados (en los vídeos), si efectivamente hubiera sido así y la denunciante no los tuviera entornados, o qué conclusión deba extraerse de que, al decir de la sentencia mayoritaria, estuvieran ocultos por los glúteos de José Ángel Prenda (en las dos fotografías), ninguna relación guarda con la pericial médico-forense en cuya valoración aparece esta referencia; nada se preguntó a los médicos forenses y en cualquier caso, nada hubieran podido decir pues ni fue objeto de su informe, ni han tenido un conocimiento de la causa que les permita dar opinión fundada.
3.- El nivel de alcoholemia que razonablemente puede afirmarse que la denunciante presentaba en el momento de los hechos se situaría en una franja entre 1,22 y 1,32 g/l de alcohol en sangre, tasa con relevancia suficiente como para inferir una desinhibición, alteración en la conducta o labilidad emocional que podrían dar sentido a un desarrollo de los hechos alternativo tanto al violento que describió en su denuncia como al que después, ya sin sombra de violencia, mantuvo en juicio.
El nivel de afectación etílica que la misma presentara en el momento de los hechos no pudo ser comprobado por los Médicos- Forenses pues, como afirmaron en juicio, no apreciaron que estuviera influenciada por el alcohol y por ello señalaron en su informe que "no impresiona impregnación de tóxicos" pero igualmente explicaron que "es posible que una situación de estrés provoque la liberación de sustancias estimulantes" y por ello compensar el efecto que teóricamente podría provocar el alcohol y "la desaparición de una clínica que igual inicialmente podría tener." Y ratificaron que de acuerdo con los resultados que arrojó el análisis de alcohol en sangre realizado, lo razonable es sostener que al momento de los hechos la denunciante presentara la tasa de alcohol que se ha referido y que ello le provocara los efectos que se han descrito. Y de ello no infiero como hace la sentencia mayoritaria que "las posibilidades de reacción de la denunciante conforme a un pensamiento racional…" se hallaran comprometidas por el alcohol, pues aun cuando el alcohol hubiera favorecido la desinhibición o la relajación del autocontrol, no puedo anudar a eso automáticamente ni la ausencia del consentimiento, ni la existencia de un consentimiento viciado, ni tal cosa fue afirmada por ninguno de los dos peritos forenses." (pags. 254-261)
Las periciales psicológicas llaman la atención por la cantidad de supuestos que llevan a cabo algunos peritos (no todos), dando por hecho la 'agresión sexual' sin llegar siquiera a plantearse otras hipótesis. Esta deformación profesional puede observarse principalmemte en las dos peritos del INML y en los propios jueces, el juez-instructor y los que elaboran la sentencia condenatoria sin basarla en resultados tangibles, al contrario que ocurre con el prestigioso perito Alfonso Sanz y su compañera, a quienes la sentencia mayoritaria desoye inexplicablemente, como bien expone el magistrado González.
Esta parte consta de unas 35 páginas que desmontan de manera impresionante el débil argumentario en el que se apoya la sentencia mayoritaria. Los largos párrafos aquí referidos contienen los puntos clave, haciendo especial hincapié en las contradicciones existentes en los dos informes cuyas conclusiones son contrapuestas (para leer íntegramente esta sección en el documento, acudir a las páginas 261 a 295, aunque aquí ya está resaltado lo esencial):
"(...) Concurren en la causa dos informes periciales que fueron ratificados en la sesión de juicio oral del día 21 de noviembre de 2017. (...)
De un lado, el informe emitido por las peritos del INML Dña. Mª Muñiz Lorenzo y Dña. Esperanza García Astiz y de otro lado el realizado por los peritos D. Alfonso Sanz Cid y Dña. Olatz Echeberría Jauregui. Ambos han tenido el mismo objeto, que fue determinado por el Magistrado-Juez instructor mediante resoluciones de fecha 23 y 24 de agosto de 2016 y que quedó concretado con el siguiente enunciado: "determinar si los hechos ocurridos han supuesto un daño psicológico y valorar la existencia de posibles secuelas de los mismos, bajo la dirección y dentro de los términos que determinen los Médicos Forenses designados".
Ambos informes llegan a conclusiones radicalmente opuestas; mientras las peritos de INML concluyen con la rotunda afirmación de que "como consecuencia de los hechos vividos, se detecta un trastorno de estrés postraumático. Se recomienda tratamiento psicológico para evitar la cronificación de síntomas", los peritos nombrados a instancia de las defensas concluyen con igual contundencia que "no se cumplen los criterios necesarios para el diagnóstico de un Trastorno de Estrés Postraumático".
La radical contradicción entre ambos informes impone una
valoración comparativa y razonada de ambos dictámenes.
(...) puede predicarse de todos los peritos formación profesional y especialización suficiente para la emisión del informe que ha sido admitido como prueba por este Tribunal.
Mediante resoluciones de fechas 23 y 24 de agosto de 2016, se encomendó por parte del Magistrado-Juez Instructor a las peritos del INML la dirección de la práctica del examen de la denunciante que tuvo lugar el día 8 de septiembre. En virtud de dicha atribución, fueron las peritos del INML las que decidieron, unilateralmente, la metodología que debía seguirse en la valoración pericial y las concretas pruebas psicológicas que se realizarían a la denunciante."
"Con relación a las pruebas o test psicológicos que fueron administradas y que ya habían sido unilateralmente predeterminadas por las peritos forenses, se solicitó por las peritos de la defensa la práctica en concreto de dos pruebas
psicológicas: el "Cuestionario Salamanca" que fue admitido y practicado y la aplicación de una prueba proyectiva ("Persona, Casa, Árbol") que fue denegada y no practicada.
Es difícil comprender y entender justificada la negativa, por parte de unas peritos frente a las otras, para utilizar herramientas de diagnóstico que se afirman, ya de inicio, como necesarias o convenientes para la correcta y fundada emisión o reforzamiento de su análisis y de difícil comprensión y encaje en el "principio de igualdad de armas" que por parte del Magistrado-Juez instructor se confiera plena libertad de criterio en la elección de esas herramientas a las peritos forenses y, por el contrario, sean estas mismas las que limiten esa facultad a los peritos de la defensa".
"Ha de valorarse a este respecto una cuestión, a mi juicio de especial trascendencia, cual es que, en tanto D. Alfonso Sanz Cid y Dña. Olatz Echeberría han incluido en su informe, de forma completa y pormenorizada, todos los resultados objetivados para su valoración, resultados que fueron trasladados a las acusaciones con suficiente antelación junto con las conclusiones periciales y además, resultados de los que también dispusieron, como reconocieron en juicio, y ya habían analizado previamente tanto la Sra. Muñiz como la Sra. Astiz, lo que posibilitó a las acusaciones la efectiva contradicción del informe pericial de las defensas y ahora permite también al Tribunal una completa valoración de su pericia.
Por contra, las peritos forenses no acompañaron con su informe pericial los resultados objetivos obtenidos, señalando, a este respecto, que a alguno de ellos sí se había aludido en su informe (...)"
"(...) la parquedad de los datos que se han aportado (...), permite afirmar que con ello las posibilidades de las defensas de una efectiva o cuando menos completa contradicción en igualdad de armas se vio mermada, a diferencia de lo que ocurrió con las acusaciones que sí dispusieron de información respecto de los ya mencionados resultados objetivados integrados en la pericial de las defensas de los acusados.
No solo las partes se han visto imposibilitadas para una eficaz o cuando menos completa contradicción, sino también, y antes que nada, de una eficaz comprensión del dictamen forense; y al igual que ellas, el propio Tribunal dispone de menos elementos de juicio para el control y el razonado análisis que en su valoración nos corresponde.
No puedo compartir, por todo ello, el silencio que la sentencia mayoritaria guarda sobre los déficits señalados, ni por lo dicho, que su práctica se hubiere llevado a cabo en "condiciones de efectiva contradicción", por más que se repita esta expresión, como si tal afirmación sirviera, por sí sola, para aceptarla sin reparos; lo que no significa que de ello deduzca su nulidad, ni falta de validez o de la eficacia probatoria que merezca."
"Cosa distinta es que, a la hora de interpretar o cuestionar esos datos coincidentes, unos y otros peritos lleguen a conclusiones diferentes. Hechas estas precisiones, pasaré ya a la valoración del estricto contenido de los informes, reseñando que el informe del INML resulta en su desarrollo parco y escueto en sus explicaciones, casi telegráfico en alguno de sus pasajes, en tanto que los peritos de la defensa aportan explicaciones mucho más extensas y razonadas, algo que sin duda redunda en una mejor comprensión de su dictamen."
"Como datos derivados del "Cuestionario de Personalidad" las peritos del INML describen a la denunciante como "animada, espontánea y atrevida", indican que "le suele agradar iniciar contactos personales" y que "tiende a ser menos controladora y por ello, a incurrir en más fallos y errores". Los peritos de la defensa afirman (entiendo que en consonancia) que se trata de una persona entusiasta y animosa, que "suele ser impulsiva y expresiva" "una personalidad con preferencia a los proyectos grupales" y que "evidencia un escaso control de impulsos, prioriza sus necesidades actuando a fin de cubrirlas y sin tener en cuenta las reglas sociales establecidas".
"La interpretación de los peritos a este dato es diferente: las forenses entienden que han de justificarse en base a una "posible experiencia vital negativa" en razón a que la escala C (Estabilidad) puntúa dentro de la normalidad y asimismo que "no es indicativo de paranoide (descartado en resultados de MMPI-2RF)". Por su parte, los peritos de la defensa ven en esas altas puntuaciones rasgos propios de la personalidad de base de la denunciante descartando también la existencia de cualquier psicopatía activa, pero reforzando con los resultados del "Cuestionario de Salamanca" su conclusión de que en la denunciante se detectan "rasgos histriónicos y límites (Cluster B) y dependientes y ansiosos (Cluster C) de personalidad", conclusión que, por otra parte, no han rebatido las peritos forenses pues han desdeñado la valoración de este cuestionario.
En este punto, la sentencia mayoritaria suscribe sin reservas el informe de las Sras. Muñiz y García reproduciéndolo en alguno de sus pasajes, pero sin aportar, más allá de eso, el más mínimo razonamiento acerca de por qué asume un informe y desecha el otro. No encuentro razones suficientes para decantarme con rotundidad en favor de uno o de otro en este extremo, pero sí para afirmar que ninguna de las dos conclusiones es determinante a la hora de pronunciarse sobre lo que constituía el objeto de la pericia en los términos anteriormente expresados, ni, en consecuencia, para tener por probada o no la existencia de estrés postraumático, cuya apreciación depende, como explicaron todos los peritos, de los resultados del test conocido como DSM-5.
Asimismo, frente a la mera afirmación de la sentencia mayoritaria de que "no se ha determinado que (la denunciante) presente un escaso control de los impulsos", no puedo evitar las dudas que suscita el hecho de que la escala de Autocontrol sea, de entre todas las valoradas, la que llamativamente ha obtenido la puntuación más baja, dato este del que la Sala ha podido tomar conocimiento gracias a que los peritos de la defensa han aportado los resultados de su análisis y así constan (en lo relativo al Cuestionario de Personalidad que analizo) en la página 16 de su informe (lo que se traduce, según se expone en la página 18 –folio 426 vto. del rollo de Sala–, en "Evidencia un bajo control por su superego. Se rige por un sistema alterno y personalizado, dándole énfasis a sus impulsos y necesidades; no se deja llevar por las reglas establecidas por la sociedad.") pues el informe de las peritos del INML, en este punto, guarda absoluto silencio".
"Se detecta contradicción entre los peritos al valorar el llamado "Cuestionario de los 90 síntomas" pues la afirmación de las psicólogas del INML de que la denunciante "puntúa de manera significativa" en la escala de Depresión, no se constata en el cuadro de resultados que los peritos de la defensa aportan en la página 13 de su informe. Puesto que las peritos forenses no han ofrecido sus resultados, resulta imposible el contraste y como quiera que tampoco desarrollan, ni fundamentan nada al respecto, no puedo suscribir su afirmación."
"(...) por lo que se refiere a la valoración pericial de la personalidad de la denunciante llama poderosamente la atención lo que se informa por unas peritos y otros en relación con el "Inventario de simulación de síntomas". Las forenses señalan que la denunciante obtiene una puntuación total (11) que, al resultar inferior a la recomendada como punto de corte (16) para determinar sospecha de simulación, excluye a su juicio la simulación y como es tónica en todo su informe, no expresan de dónde derivan esos 11 puntos que se obtienen en la prueba. Sí lo hacen los peritos de la defensa, que pormenorizan al respecto en la página 20 de su informe y ponen en evidencia que 9 de esos 11 puntos totales los aporta la escala de los "trastornos de la efectividad" que evidencia sin lugar a dudas "que la evaluada informa síntomas atípicos de depresión y ansiedad que sugiere la magnificación de este tipo de sintomatología", considerando además que, según explicó la Sra. Echeberría en juicio, "la escala de alteraciones emocionales de la prueba MMPI se encuentra dentro de la normalidad (Pág. 14 y 15 del informe), esta escala mide el malestar emocional de la persona, y la puntuación obtenida indicaría un nivel de ajuste emocional en la denunciante dentro del promedio, el malestar emocional estaría dentro del promedio por lo que se puede concluir que esta escala no denota malestar emocional". Entiendo que esta conclusión se presenta como absolutamente razonable y no desvirtuada por el informe de las psicólogas forenses sino reforzada por la omisión de resultados de la que adolece el mismo.
”Concluyo, a la vista de cuanto acabo de exponer, que el informe pericial de las defensas resulta, en sus conclusiones respecto a la personalidad de la evaluada, firme, razonado, fundado y conforme con los resultados en los que el mismo se apoya. Por el contrario, el informe de las peritos forenses resulta parco en todo su desarrollo, poco argumentado en muchos aspectos como se ha resaltado, sin apoyo objetivo pues la omisión de los resultados impide el debido contraste y razonada valoración y no desvirtúa ninguna de las afirmaciones en las que los peritos de las defensas se apartan de lo que manifiestan las Sras. Muñiz y García Astiz.
Y encuentro una razón más para apartarme de la valoración que realiza la sentencia mayoritaria pues, en lo relativo al "Cuestionario de los 90 Síntomas" y el "Inventario de simulación de Síntomas", no es ya que no razone por qué suscribe sin reservas el informe forense y desecha el de las defensas, sino que ni siquiera llega a mencionar estos cuestionarios pese a las discrepancias en que los peritos incurren a la hora de interpretarlos.
Pero sin duda, la parte más relevante de la prueba pericial que estoy analizando es la relativa al diagnóstico de un trastorno de estrés postraumático (en adelante TEPT) en la denunciante, y lo primero que concluyo del contraste de ambos informes periciales es que, pese a la formal contradicción en la conclusión a la que llegan ambos, afirmando uno la existencia de TEPT y negándola categóricamente el otro, los dos informes conducen, en mi opinión, como conclusión más razonable, a estimar que la denunciante no ha padecido TEPT alguno (o, al menos, no se ha probado más allá de toda duda razonable) y ello por las razones que paso a exponer.
El instrumento de análisis que se utilizó a estos fines fue el llamado DSM-5 que recoge los criterios para el diagnóstico del trastorno por estrés postraumático.
Los cuatro peritos que informaron en el plenario explicaron de forma absolutamente coincidente que para que pueda afirmarse la existencia de TEPT es necesario que se den todos y cada uno de los requisitos (Criterios) del DSM-5 y que se concretan en la vivencia de un suceso traumático (Criterio A); la objetivación de una serie de síntomas susceptibles de ser incardinados en cuatro categorías, a saber: síntomas de intrusión (Criterio B), síntomas de evitación (Criterio C); alteraciones cognitivas negativas y del estado de ánimo (Criterio D del informe forense y que los peritos de parte incluyen en el Criterio C) y finalmente, alteración de la alerta y reactividad asociada (Criterio E del informe forense y Criterio D en el informe de parte), y además, es criterio necesario para el diagnóstico del TEPT la constatación de que estas alteraciones provocan un malestar clínico significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo (Criterio F de los peritos de parte y que ni siquiera se menciona en el informe de las peritos forenses).
Es necesario igualmente que estos síntomas se prolonguen durante más de un mes (Criterio E del informe de parte), algo que resultaría, en su caso, perfectamente constatable dado que el examen de la denunciante se produce cuando ya han trascurrido dos meses desde la denuncia."
"La sentencia mayoritaria trata de matizar aquella conclusión, en la que se toma como premisa lo que, en su caso, debe ser una conclusión tras la celebración del juicio (...) Tal
conclusión, la expuesta por las psicólogas del INMF durante su intervención en el plenario, con la salvedad que luego señalaré, claramente identificaba ese suceso traumático con los "hechos denunciados" que, desde el punto de vista tanto jurídico como lego, no admiten otra calificación que no sea la de una agresión sexual.
En este sentido, resultó manifiesto que durante su declaración en juicio vinculaban el estrés postraumático con el presupuesto de una agresión sexual a lo largo de casi toda su intervención en el plenario y, especialmente, a lo largo del interrogatorio por parte de las acusaciones. Así, por ejemplo, se explicó por las psicólogas que la denunciante describió su vivencia de los hechos como "un bloqueo", "no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". Ante esto, por el Ministerio Fiscal se les preguntó: "dentro de todas las posibilidades que se pueden dar en la situación de una posible agresión sexual ¿esa es una de las posibles, esa falta de reacción?", a lo que, sin cuestionarse la premisa, se respondió por las peritos: "si, en un acto de agresión sexual o de abuso sexual lo que puede ocurrir es que la víctima reaccione defendiéndose, gritando y también puede ocurrir que reaccione con un bloqueo"; más adelante el Ministerio Fiscal indica que "va a preguntar sobre alguna apreciación que hacen las peritos como que ella se manifestaba en relación a los hechos vividos que se sentía sucia, que tenía sentimientos de culpabilidad respecto a sus padres e incluso respecto a los agresores por denunciarles", y antes de que llegue a concretar ninguna pregunta, se apresuró a contestar espontáneamente la Sra. Muñiz diciendo: "es normal lo de la suciedad, aparece en todas las víctimas de agresión sexual ( ...)" "(...) El sentimiento de culpabilidad también es característico de las víctimas, esa culpabilidad, si no hubiera, si no hubiera hecho...".
Y resultó extraordinariamente evidente, esa asociación del trastorno por estrés postraumático de la denunciante con una previa agresión sexual en el turno de preguntas que su Letrado, Sr. Bacaicoa, realizó a las peritos cuando éstas, en mi opinión, traspasaron, con toda seguridad de una forma inconsciente, la línea de la imparcialidad exigible de un perito.
En tal sentido, considero relevante destacar los siguientes pasajes de su interrogatorio.
Se preguntó por el Letrado Sr. Bacaicoa si les pareció raro lo que la denunciante les expresó, según señalan en su informe, acerca de que se trasladó a unos días después de los hechos, que no tenía apetito ni ganas de salir, pero que salía con sus amigos..., a lo que respondieron que la denunciante tenía un círculo social y familiar que la protegía mucho y que ha intentado normalizar su vida "y después del hecho que ha vivido", facilitarle las cosas. "Y también, los casos que tenemos aquí, de otros casos de agresiones", "lo que ocurre es que pues las... los padres, las madres, lo que intentan es después llevar de vacaciones o facilitar las cosas a esa persona". Indicaron que la recomendación de los terapeutas suele ser pedirles que hagan vida normal y continua el Letrado diciendo "Entonces, evidentemente, está claro que lo que no se le puede exigir a una chica que ha sido agredida sexualmente es que se quede en casa y que no salga ¿no?", respondiendo las peritos, de nuevo sin cuestionarse ni precisar la premisa, que No, al revés, hay que animarle a que salga."
Y por si alguna duda pudiera suscitarse acerca lo que se está analizando, en el minuto 18:13 de la grabación que documenta el acta de juicio correspondiente a la sesión del día 21 de noviembre de 2016 consta la siguiente pregunta: "¿Ustedes detectaron en la chica cuando la examinaron la posibilidad de que el estrés postraumático se hubiese producido o se haya producido por alguna causa no relacionada con la agresión sexual?"; a lo que por la Sra. Muñiz se responde: "¡Es que no tenía ningún otro hecho en su vida que fuera...!", y, reforzándola, interrumpe y se expresa por la Sra. García Astiz: "relevante", continuando la Sra. Muñiz diciendo: "un acontecimiento traumático en ese momento" y vuelve a asentir la Sra. García Astiz: "Aha!".
Aunque teórica y formalmente las peritos afirmaron que "nosotras trabajamos siempre con hipótesis y desde luego, siempre la hipótesis puede ser eh… lo mismo y lo contrario" o su manifestación de que "bueno, es que nosotras cuando hacemos la valoración, no partimos de que ha habido agresión sexual", ambas reconocieron a preguntas de este magistrado que, ciertamente, en su comparecencia a juicio, habían estado vinculando el estrés con una agresión sexual y finalmente, aceptaron expresamente que, una experiencia sexual traumática e insatisfactoria pero desnuda de ese matiz de agresión que le habían estado aplicando, podría producir también un trastorno como el que ellas han afirmado, pero la impresión que causaron es que esta posibilidad no habían llegado a planteársela como hipótesis nunca".
"(...) respecto a los que hemos llamado "síntomas de intrusión" (Criterio B) el informe forense afirma que concurren y lo expresa literalmente así:
"B. Síntomas de intrusión: Malestar psicológico intenso al exponerse a factores externos que se parecen a un aspecto del suceso: escuchar música de San Fermín, olor a colonia, ver personas con rasgos físicos parecidos a los supuestos agresores."
Por su parte, los peritos de la defensa explicaron que estos síntomas de intrusión suponen que "el acontecimiento traumático es reexperimentado persistentemente a través de una (o más) de las siguientes formas" y menciona cinco, entre las cuales, la que mencionan las peritos forenses aparece reseñada con el número 4; y lo cuestionan porque entienden que está sujeto a incoherencias, dado que estiman que ese malestar psicológico intenso al exponerse a estímulos que le recuerdan el acontecimiento traumático y que las peritos del INML asocian con la música de San Fermín, la colonia o los rasgos parecidos a los de los agresores "es incompatible con el hecho de que cuando no puede dormir, necesite leer las noticias al respecto y a continuación, conciliar el sueño".
En juicio, la Sra. Echeberría señaló que "el malestar asociado a exponerse ella a determinados estímulos muy puntuales como eran olores, personas similares o canciones que le hacían recordar lo sucedido, podría ser, no obstante, contrasta con el hecho de que, en otras situaciones en las que claramente hay un factor externo que le hace recordar lo sucedido, no solo no haya esta evitación, sino que sea ella misma la que voluntaria y conscientemente lo busque".
Este cuestionamiento no me resulta ni ilógico, ni irrazonable, y no encuentro suficiente justificación en la sentencia mayoritaria cuando en relación con este Criterio B afirma, para –tal y como expresa– "avalar" el informe forense que "En relación al B, se incide sobre uno de los ítems, que no desvirtúa la eficiencia significativa de los restantes" cuando lo cierto es que las peritos han afirmado que concurre este Criterio B en base a la constatación de uno solo de los cinco "ítems" posibles que es justamente el que se cuestiona de contrario en el modo que acabo de exponer y no han dado a los demás la más mínima "eficiencia significativa", pues al no mencionarlos siquiera solo puede concluirse que no los han constatado. Y esto hace decaer la afirmada concurrencia del Criterio B y con él cualquier posible diagnóstico de TEPT".
"Las Sras. Muñiz y García Astiz afirman su concurrencia en los siguientes y telegráficos términos:
"C. Evitación: evitación de recuerdos y pensamientos.
D. Alteraciones cognitivas negativas y del estado de ánimo: estado emocional negativo persistente (culpa, vergüenza, enfado) y disminución del interés en actividades significativas."
Los peritos de las defensas engloban ambos criterios en uno solo (C) y, en su opinión, el mismo no se cumple. Razonan que afirmar una evitación de recuerdos y pensamientos se contradice con el relato de su actividad después de los hechos y que no han evidenciado una restricción de la vida afectiva y tampoco una reducción acusada del interés en actividades que resulten significativas para ella.
La sentencia mayoritaria admite sin dudas la concurrencia de estos criterios que se acaban de mencionar, "tomando de modo singular en consideración que durante su declaración en el acto de juicio oral, la denunciante expresó, las razones por las que después de los hechos trató de mantener una apariencia de vida normal, en todos sus ámbitos". El hecho de que tras una experiencia traumática la persona se esfuerce, siempre que le resulte posible, por recuperar la normalidad de su vida es algo que se entiende sin necesidad de argumentación alguna, pero también considero que a efectos del diagnóstico de un TEPT lo que debe valorarse es si lo consigue o no, o hasta qué punto lo hace y desde este punto de vista valoro los reparos que apuntan los peritos de parte.
Por lo demás, traer a colación "la dimensión conferida a nivel institucional y mediático" a este caso o una supuesta agudización de los síntomas a consecuencia de la toma de conocimiento de que había sido objeto de seguimiento por detectives privados (algo que sucede casi un mes después de que las peritos emitieran su informe y que obviamente estas no pudieron tomar en consideración) para dotar de credibilidad a las afirmaciones de las peritos es inasumible; como inasumible y jurídicamente infundado es que se califique el trabajo de los detectives privados como de "conductas difícilmente justificables" cuando, con indiscutible amparo en nuestro Derecho, tanto durante la instrucción de la causa, como por esta misma Sala se admitió el informe de aquellos como prueba legítima, pertinente, relevante y necesaria para el adecuado ejercicio del derecho de defensa de los acusados.
Por lo demás, que la denunciante fuera capaz de mantener su actividad en las redes sociales, de salir con sus amigos y de disfrutar de vacaciones durante todo el verano de 2016 y no se viera en la necesidad de solicitar ni seguir ningún tratamiento, ni psicológico, ni farmacológico, es un hecho que puede tenerse como absolutamente probado y sugiere, sean cuales fueran los síntomas que presentara, que la intensidad de los mismos, fuere la que fuere, le permitió cuando menos prescindir de cualquier tratamiento, lo que también da idea de la gravedad con que se le hubieran presentado; dato, en cualquier caso, no decisivo a efectos de valorar la ausencia o la eficacia de su consentimiento en la noche de autos, pero que no resulta baladí a la hora de determinar la procedencia de una eventual indemnización que, no se olvide, se solicita por cuantía de 250.000 €."
"Y no puedo suscribir la afirmación contenida en la sentencia mayoritaria de que el "criterio E quedó justificado mediante la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, en el concreto extremo en el que mantuvo que, a partir del mes de septiembre de 2017 –( sic) y por las razones que con detalle expuso–, comenzó a recibir tratamiento psicológico", en primer lugar, porque más allá de que así lo manifestara la denunciante, no existe la más mínima acreditación en autos sobre el supuesto tratamiento y mucho menos acerca de cuáles fueran los concretos síntomas o padecimientos (ni sus posibles causas) que se estén intentando paliar con él; además, la denunciante refiere que no lo inició sino después de haberse practicado su valoración psicológica, por lo que el mismo nunca pudo ser valorado por las psicólogas forenses para afirmar la concurrencia del Criterio E.
Tampoco me parece razonable que en la sentencia mayoritaria se tome en consideración la declaración de la denunciante, única testigo directa de cargo y constituida además en acusación particular, como única fuente de conocimiento para "avalar" el resultado de una pericial que, por lo demás, fue propuesta por ella, junto con las demás acusaciones, como prueba de cargo.
Pero más allá de lo razonables o no que puedan considerarse los reparos que se han formulado por los peritos de las defensas respecto a los síntomas cuya presencia se afirma por las peritos forenses, su conclusión de que la denunciante padece un TEPT no puede ser aceptada, pues, como ya se ha explicado y así fue afirmado por todos los peritos que comparecieron en el plenario, no es suficiente para el diagnóstico del trastorno de estrés postraumático la sola concurrencia del suceso traumático y de los síntomas que se describen, sino que, además e inexcusablemente, es necesario que la alteración constatada cause un malestar clínicamente significativo o un deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento de quien lo padece, y a este respecto, el informe de las Sras. Muñiz y García Astiz no contiene la más mínima mención, ni la sentencia mayoritaria da la más mínima relevancia a este déficit esencial en el que ni siquiera parece haber reparado, pero lo cierto es que las peritos forenses no constatan, mucho menos describen en su informe, ni un malestar clínicamente significativo en la denunciante, ni tampoco qué deterioro consideran producido, ni a qué área de la vida personal de la denunciante ha de entenderse referido el mismo.
(...) Cuando se les preguntó cuáles eran los rasgos de personalidad de la denunciante, respondieron: "podríamos decir que es una persona animada, extrovertida, sociable, que no le cuesta nada iniciar los contactos sociales con otras personas, ella también se define como una persona feliz; una persona sin ningún problema significativo". En otro momento de su declaración, expresa y firmemente, afirmaron que "La denunciante tiene una vida muy normal sin nada especial que reseñar, una vida muy normal en todos los aspectos". Y no se ofreció durante su comparecencia ninguna descripción, ni razonamiento acerca de cuál fuera o en qué basaran el malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento que supuestamente detectaron y valoraron para afirmar la existencia de estrés postraumático.
No puede obviarse que dichas psicólogas reforzaban su conclusión (en el juicio) con la consideración de que la denunciante ha venido recibiendo tratamiento psicológico ininterrumpido desde el mes de septiembre de 2016 y continúa recibiéndolo en la actualidad; hasta el punto de manifestar, cuando el Letrado Sr. Martínez Becerra les planteó como hipótesis que la denunciante no se hubiera sometido a ningún tipo de terapia, que les resultaría llamativo que no hubiera recibido tratamiento. Y que la denunciante haya estado sometida a dicho tratamiento es algo que no puede tenerse por acreditado en absoluto en esta causa, pues, más allá de afirmarlo así, ninguna prueba documental se ha aportado a este respecto –siendo como era de una extraordinaria facilidad su obtención– ni a la causa se ha traído a testificar a ninguna de las personas que pudieran haber procurado a la denunciante el tratamiento que dice estar recibiendo.
En esta misma línea, debo resaltar que la sentencia mayoritaria, que proclama "Avalamos el criterio de las peritos forenses y declaramos probado, que como consecuencia de los hechos sufre un trastorno de estrés postraumático; más en concreto el cumplimiento de todos estos criterios, quedó suficientemente justificado frente a las objeciones planteadas por los peritos de la defensa", tampoco menciona ni razona en qué consiste o se concreta el malestar clínico significativo (si esto fuera lo que estiman concurrente) o el deterioro en alguna (¿cuál?) de las áreas importantes de la actividad de la denunciante (si fuera esto lo que estuvieran dando por probado). Y mucho menos explica en razón a qué argumentos deba rechazarse la categórica afirmación explicitada en su informe y rotundamente ratificada por D. Alfonso Sanz Cid y Dª Olatz Echeberría de la absoluta falta de constatación de lo que ellos han denominado Criterio F (malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funciona miento), criterio ineludiblemente necesario para el diagnóstico del TEPT según sus detalladas explicaciones.
Por mi parte, no puedo sino apartarme del criterio mayoritario que nuevamente me resulta inasumible y del examen y valoración de la prueba pericial practicada concluyo que no se ha probado por las acusaciones que la denunciante padezca ni haya padecido trastorno por estrés postraumático alguno y refuerzo mi conclusión en el hecho de que nada se afirmó por esta en el juicio que corrobore la realidad de todos los síntomas y padecimientos que se han referido y, como ya se ha indicado, tampoco existe, más allá de lo que ella ha afirmado, prueba objetiva alguna de que haya necesitado, ni se le haya pautado tratamiento farmacológico alguno, ni de que haya seguido tratamiento terapéutico, ni de su evolución, ni resultado y no consta que se haya intentado siquiera, un diagnóstico clínico que avale su afirmación. Por no constar, no consta ni la identificación de su terapeuta que tampoco ha sido llamada al juicio por las acusaciones." (pags. 261-284)
En lo que sigue se señala otra nueva irregularidad que genera indefensión en los acusados, pero lo más destacado viene después, clarificando la impostura acusatoria del "shock" y la "no reacción":
"Mención especial y capítulo aparte merece la valoración de
las pruebas periciales practicadas sobre la posible reacción de la denunciante mientras sucedieron los hechos que tuvieron lugar en el portal del nº 5 de la Calle Paulino Caballero.
Dictado auto de 8 de agosto de 2016 (folio 449) acordando la pericial psicológica de la denunciante en los términos anteriormente expuestos, se presentó [en representación de los acusados] escrito fechado el 22 de agosto de 2016 en el que se solicitaba, entre otros extremos, la ampliación de dicha pericial a los "aspectos relativos a los hechos de interés jurídico que dieron lugar a la demanda penal de cara a evaluar el hecho traumático y la forma como la víctima reaccionó al mismo", lo que fue denegado por providencia de 23 de agosto de 2016 (folios 685 y 686 de los autos); resolución que adquirió firmeza tras desestimarse los recursos de reforma (auto de 8 de septiembre de 2016, obrante al folio 854) y apelación (auto de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial obrante a los folios 1233, 1234 y 1235 de la causa).
En consecuencia, tal cuestión no ha llegado a constituir el objeto de ninguna de las periciales practicadas. Ninguno de los peritos intervinientes ha realizado en sus informes alusión alguna a este extremo. Sin embargo, una buena parte de las preguntas que se formularon a todos los peritos en su comparecencia en juicio versó acerca de esta concreta cuestión.
Y a tal respecto, no puede obviarse a mi juicio que «A diferencia de los testigos, los peritos no son personas que declaran sobre algo que han presenciado en relación al objeto del proceso o de lo que han tenido directo y verdadero conocimiento, en todo caso extra proceso. Los peritos emiten pareceres técnicos al gozar de una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos precisamente a través del proceso y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusividad. Ello comporta que si las preguntas dirigidas a los peritos pretenden que el mismo afirme si determinado dato acredita o no una hipótesis, rebasen el ámbito de las conclusiones periciales, para adentrarse en el de la inferencia que solo el Tribunal está facultado para realizar, a la vista de todo el conjunto probatorio, por lo que la pregunta en cuestión solo puede considerarse de impertinente y su denegación por la Sala procedente.» ( STS núm. 28/2018 de 18 enero. RJ
2018\240.)
No obstante, y como quiera que todas las preguntas a este respecto fueron admitidas en el juicio, y no solo esto, sino que las respuestas proporcionadas tanto por los médicos forenses como por las psicólogas del INML sirven ahora de sustento al fallo condenatorio, entiendo necesario exponer mi valoración al respecto.
Por D. Rafael Teijeira (pues Dña. Nahia Mendoza permaneció en silencio durante toda su comparecencia) (...) el Ministerio Fiscal le explicó que la víctima dijo que al ocurrir los hechos estaba en estado de shock y que lo único que mostró fue pasividad y sumisión y les preguntó si tenían conocimiento de que esa puede ser una reacción más o menos habitual en víctimas de una agresión sexual a lo que se respondió: "Cuando la víctima entiende que está en una situación de riesgo, la actuación o la reacción normalmente no se sitúa en una actuación digamos racional, entre comillas, sino en una actuación instintiva y dentro de las actuaciones instintivas los expertos describen y publican distintas posibilidades, desde la situación de rebelión, lucha, gritar, intentar evitar... (...) Si usted me pregunta que una actitud de pasividad como la que usted describe es posible, pues entraría dentro de una de esas 4 ó 5 actitudes descritas por los expertos".
De ello se puede inferir en principio que, de reputarse probado el "bloqueo emocional y la pasividad en la reacción" que ha referido la denunciante, dicha reacción estaría dentro de las 4 ó 5 actitudes que describen los expertos. La cuestión es que el juicio previo de dar o no por probado que la denunciante reaccionó como afirma que lo hizo no puede obtenerse por este camino y nada de lo manifestado por los médicos forenses ayuda en ese sentido, pues carecían de cualquier dato que les permitiera emitir una opinión concreta y fundada sobre ese extremo ya que no indagaron sobre él, no percibieron nada al respecto en su exploración, no han visto los vídeos, ni analizado la causa y no fue objeto de análisis en ninguno de sus informes.
(...)
Y a la afirmación de uno de los Letrados de la defensa de que: "Con lo cual, todas las valoraciones que usted ha realizado y todas las teorías, no necesariamente tienen que encajar en este caso...", respondió, según consta en el minuto 10:33:26 del acta que documenta su comparecencia en juicio: "No, yo ahí se ha preguntado hipotéticamente si una situación del tipo que ha descrito el Ministerio Fiscal es posible y yo he dicho que, en base a la literatura de las posibles reacciones que tienen que ver con el cerebro primitivo y no con el cerebro de la corteza, digamos que se toman decisiones racionales". Insistió el letrado señalando: "Y también es posible que suceda de otra manera", a lo que respondió: "También es posible que suceda de otra manera." Finalmente, preguntado: "¿Entiende usted que, si las relaciones que mantuviesen, que mantuvieron las personas implicadas con la denunciante, se hubiesen mantenido con su consentimiento, el resultado de la práctica de su informe sería exactamente igual?" concluyó: "podría ser igual, sí."
En consecuencia, no podemos atribuir a los médicos forenses ninguna opinión atinente al caso enjuiciado acerca de la valoración de la concreta reacción que pudiera haber experimentado la denunciante en el día de autos, y visto lo que se expone en el párrafo anterior, la duda no puede ser resuelta sino con arreglo a las conocidas reglas que impone nuestro Derecho Penal.
Por lo que se refiere a las psicólogas adscritas al INML, Dña. María Muñiz Lorenzo y Dña. Esperanza García Astiz, también fueron interrogadas sobre estos extremos y también respondieron con carácter general. Basaron su respuesta en lo que la denunciante había respondido con relación a cómo se había sentido antes, durante y después de los hechos e igualmente afirmaron que habían visto los vídeos, aunque no hicieron ninguna referencia expresa a los mismos en toda su comparecencia ante el Tribunal.
Señalaron que lo que la denunciante reseñó de su vivencia de los hechos fue un "bloqueo" y que lo definió literalmente con estas palabras: "que no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". Con evidente "contaminación" en la respuesta a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si "Esa puede ser, dentro de todas las posibilidades que se pueden dar en la situación de una posible agresión sexual ¿esa es una de las posibles, esa falta de reacción?", Dña. Mª Jesús Múñiz respondió: "si, en un acto de agresión sexual o de abuso sexual (sic) lo que puede ocurrir es que la víctima reaccione defendiéndose, gritando y también puede ocurrir que reaccione con un bloqueo, entonces ella no reacciona, queda aturdida y no sale de esa situación y cuando quiere reaccionar ya han terminado los hechos." En este punto intervino Dña. Esperanza García señalando que: "está descrito en la literatura científica, cualquier libro sobre trauma que se lea, aparece esta forma ¿eh?, en el sentido de... ponen muchos nombres ¿no?, le llaman bloqueo, paralización, disociación, desconexión, pero es una "no reacción" que está reconocida como posible", ante lo cual se manifestó por el Ministerio Fiscal: "que puede generar una cierta pasividad o..." respondiendo: "no reacciona, inacción, parálisis, no
reacción. Se suele llamar parálisis, no sabe reaccionar, no se defiende, no grita... y es que ella lo define "no entendía lo que me estaba pasando, no sabía dónde estaba, no podía pensar, no podía reaccionar". Es que no hay un pensamiento racional, es incapaz en ese momento de llevar a cabo un pensamiento racional, con ese pensamiento racional elaborar una estrategia para actuar y salir de esa situación o reaccionar a esa situación".
En definitiva y al igual que los médicos forenses, constataron que, con carácter general, una respuesta de pasividad ante una agresión sexual está reconocida en la literatura científica como una de las posibles que cabría considerar. Además, enlazaron sus explicaciones con lo que la propia denunciante había relatado, pero no hicieron ningún esfuerzo de contraste con ningún otro dato objetivo de los que disponían, ni se cuestionaron, en absoluto, la razonabilidad de dichas manifestaciones en relación, por ejemplo, con las imágenes de los vídeos que habían visto, ni con las actuaciones que habían examinado, ni con las declaraciones de los acusados que también habían conocido según afirmaron y que ofrecían una versión radicalmente diferente de los hechos que permitía siquiera plantearse diferentes hipótesis; mucho menos valoraron si lo que la denunciante describe que hizo encaja en lo que han definido como inacción, parálisis o no reacción. En consecuencia y al igual que lo que se ha indicado respecto a los médicos forenses, este testimonio, que no se ha sustentado en ningún análisis pericial concreto pues no era objeto de la pericial que se les encomendó, solo apuntaría a que la reacción que la denunciante relata, de llegar a probarse, resultaría ser una entre las varias posibles que se recogen en la literatura científica.
El único perito que ha trascendido el plano teórico general y ha emitido su opinión profesional acerca de la concreta reacción que la denunciante afirma que experimentó en el portal de autos ha sido D. Alfonso Sanz Cid, quien, desde su condición de Doctor en Medicina y Cirugía; Especialista y Máster en valoración del Daño Corporal y Peritaje Médico; Especialista en Psiquiatría; Perito en Psiquiatría Forense y Profesor titular del Máster en Psicopatología Legal y Forense de la Universidad Internacional de Cataluña, sobre el que ninguna tacha se ha formulado, ni insinuado argumento alguno que permita dudar de su pericia, manifestó que, aun corroborando lo que el resto de los peritos manifestaron a la hora de ilustrar sobre las posibles reacciones que puede desplegar quien se enfrenta a un suceso traumático o muy estresante, descartaba dicha reacción en el concreto caso que enjuiciamos en razón a que las imágenes son incompatibles con una sumisión provocada por estrés agudo porque hay más actividad que pasividad; para el Sr. Sanz Cid en el vídeo IMG7408 se aprecia a la denunciante acercándose a la zona genital de uno de los varones, camino de una felación; tampoco lo entiende compatible con un gesto instintivo, "están más cerca de saber que de no saber y que al principio es claramente activa"; en la IMG7410 no ve ninguna fuerza y sí movimientos sincronizados en varón y mujer, movimientos que no son de empuje del varón sobre ella, sino sincronizados y que requieren de una participación activa en la mujer; para el perito esta es una de las imágenes más reveladoras. Destaca, en general, respecto a las imágenes que ha analizado que la cara de la mujer tiene una expresión distendida y no se ve fuerza, ni resistencia; que no ha visto ninguna imagen de una mujer sufriendo, ni ninguna que denote asco, "de que se lo esté pasando muy bien tampoco"; y aunque las describe como unas imágenes patéticas afirma que percibe delicadeza en los varones y no percibe miedo, ni horror, ni defensa, ni actitudes de evitación en la mujer.
Se le pregunta sobre si es posible que la mujer se dejara hacer y responde que no, que no se concibe una respuesta amigable con cinco atacantes; y afirmó y reiteró con firmeza que lo que revelan a su juicio las imágenes no es una reacción de pasividad, "con cinco atacantes lo menos que se puede esperar es que se muestre rechazo", "para contemporizar con cinco atacantes debería haber actuado bajo un miedo atroz y no ve un miedo así en los vídeos", "tendría que haber, al menos, una resistencia mínima". Destacó los efectos del alcohol en todos los participantes y señaló que, a su juicio, bajo una imagen de aparente diversión cree que allí no se divertía nadie. A la pregunta de si veía en las imágenes algo como "shock" o bloqueo emocional respondió que la palabra "shock" no existe en psiquiatría, que quizá se debería referir una reacción de adaptación o de una reacción a estrés, pero la descarta porque cabría esperar defensa y evitación y no la hay.
No puedo compartir el tratamiento que la sentencia mayoritaria da a su intervención pericial sobre el contenido de los videos que visionó, tratando de equiparar su función a este respecto con la de los agentes de la Policía Foral que realizaron una pericial técnica sobre su contenido, cuando la desdeña diciendo que "no tomamos en consideración, las partes de dicho informe y ratificación en las que se incluyen exclusivamente valoraciones subjetivas sobre las prácticas de índole sexual realizadas por denunciante y procesados", pues, precisamente, estos aspectos también formaban parte del objeto de su pericia, esta sí, propuesta y admitida por la Sala, siendo connatural a toda prueba pericial, y su propia razón de ser, la emisión de opiniones fundadas en los conocimientos técnicos o científicos sobre los que verse; tal y como sucede con las emitidas, desde su condición de profesional cualificado para la valoración de la conducta humana, por D. Alfonso Sanz Cid en cumplimiento de su función auxiliar del órgano judicial.
Al igual que este perito, tampoco aprecio, ni en los videos ni en las fotografías examinadas, ese miedo atroz que ha indicado como presupuesto para valorar una posible reacción de pasividad, y desde luego, en ningún caso ha sido siquiera insinuado por la denunciante la existencia de ese sentimiento de miedo que pueda ser calificado como de atroz, ni se infiere del resto de la prueba practicada. A lo largo de toda su larga declaración solo hay dos escuetas referencias de la denunciante que aludan al miedo, una referida al momento en que llegan al cubículo "pues ya cuando llegamos al cubículo ese pues ya fue cuando yo empecé a sentir más miedo porque me vi rodeada por ellos cuatro (sic) y entonces noté como me desabrochaban la riñonera porque yo la llevaba así cruzada; noté cómo me desabrochaban la riñonera, cómo me quitaban el sujetador porque, al ser sin tirantes simplemente había que quitar el clip y ya está, y me desabrochaban el jersey que yo llevaba atado a la cintura y ya fue cuando empecé a tener más miedo" y la otra a un momento posterior a haber ocurrido los hechos "Entonces fue cuando me entró toda la impotencia y todo el miedo... es que no tengo ni el móvil." Este último parece incluso que lo describe como más intenso, pero en ningún momento llegó a explicar qué fuera lo que temiera". (pags. 284-293)
Y el remate tras el análisis de estas periciales. Tremendo y definitivo:
"Por lo tanto, no puede extraerse de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral, en relación a la concreta reacción que la denunciante manifiesta que experimentó, que este extremo resulte corroborado sino que, por el contrario, se han aportado por el perito de las defensas argumentos que razonablemente permiten establecer una duda que no se desvirtúa por lo que afirman el resto de los peritos que han depuesto, pues se han limitado a dar cuenta de lo que la literatura científica refiere, sin realizar una valoración y subsunción al caso de las teorías generales que expusieron. La duda no solo es razonable sino consistente y no puede ser despejada en perjuicio de los acusados.
A este respecto, la conclusión a que llega la sentencia mayoritaria cuando afirma "apreciamos que la denunciante reaccionó de modo intuitivo; la situación en que se hallaba producida por la actuación dolosa de los procesados y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera" no puede estimarse avalada por ninguno de los peritos que depusieron en el plenario; ninguno mencionó siquiera ese supuesto "embotamiento de las facultades de raciocinio"; los peritos de las defensas explicaron que cuando preguntaron a la denunciante cómo se sentía cuando los hechos estaban sucediendo, respondió "es que no, estaba tan bloqueada, no puedo decir cómo me sentí porque es que ni lo sé" y cuando le pidieron que describiera ese bloqueo, no fue capaz de hacerlo limitándose a manifestar que "de no poder pensar qué estaba pasando", "como de pelis de miedo, el protagonista lleva la cámara y te agobia", "no era consciente", "esto no ha podido pasar" "Estaba bloqueada; no sé ni cómo me sentí por que ni lo sé; de que esto no ha podido pasar porque no ha podido pasar nunca; es algo que pasa; a mí nunca" y no refería cómo era ese bloqueo.
En iguales términos informaron las psicólogas forenses que señalaron que a la pregunta de cómo se sintió y qué entendía por bloqueo, la denunciante respondió "que no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". La señora García Astiz manifestó que "está descrito en la literatura científica, cualquier libro sobre trauma que se lea, aparece esta forma ¿eh?, en el sentido de... ponen muchos nombres ¿no?, le llaman bloqueo, paralización, disociación, desconexión, pero es una "no reacción" que está reconocida como posible" y cuando se le pide que aclare si lo que describió la denunciante lo identifica con una disociación, respondió: "He explicado que, en la literatura científica, se le llama de muchas maneras a la no reacción a un acontecimiento. Entonces uno de los nombres es ese, pero ese no usó (la denunciante), el que ella usó fue el de "bloqueo" y lo explicó en dos veces, al principio cuando le preguntamos nosotras y lo explicó después ante una pregunta de la perito. O sea, en ella no consideramos que hubo disociación y así no lo hemos puesto en el informe, ¿eh?" por lo que el "diagnóstico" que se realiza en la sentencia, con un contenido innegablemente médico o psicológico no puede entenderse sustentado por ninguno de los peritos que comparecieron en el plenario.
Concluyo con todo lo anterior que la verosimilitud del testimonio de la víctima carece de la fuerza y virtualidad necesarias como para validar su declaración en este aspecto, sin que la escasez de datos informativos relevantes proporcionados por su parte pueda redundar en perjuicio de los acusados". (pags. 293-295)
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